Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1622/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La parte recurrente postula la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por infracción de cosa juzgada material, por considerar que a la fecha de la sentencia ahora recurrida ya habían alcanzado firmeza varias sentencias de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), que habían analizado un preacuerdo de desconvocatoria de huelga. El núcleo de la contradicción se centra en el análisis del mismo preacuerdo de desconvocatoria de huelga y su incidencia en relación al devengo de atrasos por actualización de las tablas salariales conforme al fallo judicial de una sentencia dictada en proceso de Conflicto Colectivo que declaró el derecho de los trabajadores del ámbito funcional del Convenio (Convenio Colectivo autonómico de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia 2010-2012) a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4% sobre las percepciones recogidas en los anexos del Convenio.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 23 de febrero de 2022, R. supl. 1645/2021 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia que había estimado parcialmente su demanda de cantidad frente a Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. y TNR Socios Inversores S.L., a las que condenó solidariamente a abonar a la parte actora la cantidad de 7.583,84 e, absolviendo a la empresa demandada Ambulancias Tenorio e Hijos y al Servicio Andaluz de Salud.

El demandante viene prestando servicios para Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. con categoría de conductor de ambulancia, desde el 29 de junio de 2017., adscrito al servicio red urgente interhospitalaria del Distrito Sanitario Costa del Sol. En la documental obrante en autos consta de forma detallada el abono de las nóminas al trabajador en el periodo comprendido entre junio de 2017 y diciembre de 2019. El actor reclama en vía jurisdiccional la actualización de salario de Convenio, dietas comidas y pernocta, complemento de nocturnidad, diferencia de vacaciones y reclamación por complemento de IT.

El 12 de julio de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sobre Conflicto Colectivo, que estimó sustancialmente la demanda interpuesta por CCOO de Andalucía frente a la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transporte Sanitarios y la Asociación Empresarial Andaluza de Transporte Sanitario, y la Unión General de Trabajadores, y declaró el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del Convenio a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4% que deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los anexos 1 y 2 del Tercer Convenio Colectivo autonómico de trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, y con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación.

El 14 de junio de 2019 se suscribió acta de finalización de un procedimiento previo de huelga entre UGT y el Comité de huelga, por un lado, y las empresas Agetrans y otras, en el que las partes acordaron la desconvocatoria de la huelga como consecuencia del preacuerdo alcanzado para la consolidación del Cuarto Convenio autonómico de Andalucía del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia. En el citado preacuerdo se decía que su finalidad era la obtención de una norma reguladora sectorial en el territorio andaluz, a fin de conseguir la convergencia retributiva a partir del año 2022; incluyéndose la actualización de tablas salariales publicadas y referidas al año 2011 en aquellas provincias que a la fecha de entrada en vigor del acuerdo, presentaran descuelgues salariales. La citada actualización se llevaría a efecto en el plazo de cuatro años a razón de 1/4, parte por año desde el 1 de julio de 2019. En cuanto a las provincias de Málaga y Sevilla, se decía que no pagarían en la carencia referenciada por cuanto que el importe final y sumatorio (2,4%), y sin perjuicio de su naturaleza de pago a cuenta se venía abonando en esos momentos y que se continuarían abonando en integridad el 2,4% a pesar del esfuerzo soportado.

Por sentencia de 19 de diciembre de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), se estimó en parte la demanda de Conflicto Colectivo planteada por CCOO frente a AGETRANS y ADEMASUR y UGT, y declaró la procedencia de incluir como conceptos computables en el cálculo de la retribución, las vacaciones, además de los conceptos ya recogidos en el Convenio Colectivo de aplicación, los complementos de nocturnidad, horas extraordinarias y horas de presencia.

La sala de Suplicación, tras desestimar las propuestas de revisión de hechos probados, y respecto de la denuncia de infracción del mandato contenido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), 2239/2018 en relación con el Acuerdo de 14 de junio de 2019 y la Disposición Adicional Sexta del Cuarto Convenio Colectivo, en lo referido a la actualización del salario de Convenio, considera que la magistrada de instancia manifestó que la parte dispositiva de dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) declara el derecho de los trabajadores a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 y que del fallo y la fundamentación jurídica de dicha sentencia -que es en la que la parte actora sustenta su pretensión- se deduce con claridad que la actualización se limita al año 2012; y que en cuanto al Acuerdo de 25 de octubre de 2018, alcanzado ante el SERCLA, se establece que a partir de la nómina de octubre de 2018 inclusive, se aplicarán los acuerdos salariales recogidos, por lo que al tratarse de un acuerdo de fecha posterior a la sentencia, las partes fijaron un régimen específico para el abono de la subida del 2,4% establecido en aquella. Así, se estableció para englobar las diferencias salariales que existían entre provincias por falta de negociación colectiva desde el final del anterior Convenio 2012 hasta el inicio del presente. Por ello, como se deduce de las nóminas aportadas por ambas partes, a partir de octubre de 2018 se incrementan los conceptos salariales, incluida la nocturnidad, en la forma recogida en el acuerdo de 2018, esto es, el 2,4%. Por lo anterior la magistrada de instancia concluyó que no existía diferencia alguna a favor de la actora por aplicación de la subida salarial anterior al Convenio, desestimando la demanda. Igualmente argumenta la Sala que no pueden acogerse las alegaciones del trabajador, porque el Acuerdo de 2019 fue suscrito por UGT y el Comité de huelga y se trataba de una actualización del salario de Convenio sobre el 2,4%, con un régimen específico y forma de pago, que la empresa demandada había procedido a cumplir; no pudiendo calificarse la interpretación que hace la sentencia de instancia como arbitraria, caprichosa, no razonable o ilógica. Así, el Acuerdo de 14 de junio de 2019 fue suscrito por UGT y por el Comité de Huelga, con indudable valor y eficacia, como declara la doctrina judicial; a lo que se añade que en la sentencia recurrida se recoge que la empresa demandada está abonando los atrasos, sin que se haya interesado la modificación o adición al respecto para hacer constar lo percibido o los cálculois y cantidad reclamada, ni de las cantidades percibidas en cumplimiento del Acuerdo de 14 de junio de 2019 y Diposición Adicional 6 del IV Convenio Colectivo, no siendo admisible el espigueo en lo favorable.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 1 de julio de 2021, R. Supl. 478/2021.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial el demandante posee la categoría profesional de Técnico de Emergencias Sanitarias-Conductor, desarrollando su jornada a tiempo completo prestando sus servicios en un Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias (DCU) siendo su último empleador Ambulancias Los Cármenes SL.

La relación laboral se venía rigiendo por el Convenio Colectivo sectorial autonómico de Andalucía de Transporte de enfermos y Accidentados de Andalucía publicado el 19 de octubre de 2011; hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresa de Ambulancias los Cármenes S.L., con una vigencia de dos años desde el 1 de julio de 2012. El convenio colectivo de empresa redujo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores y el 27 de abril de 2016, los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa, por lo que, por sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo, se declaró la aplicación desde el 27 de abril de 2017 del Convenio Colectivo de Sectorial Autonómico de Andalucía de Transportes de enfermos Accidentados en Ambulancias, publicado el 19 de octubre de 2011.

El trabajador formuló demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad considerando que resultaba de aplicación a partir del 27 de abril de 2017, el III Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, en virtud de la sentencia firme de conflicto colectivo, solicitando, entre otras pretensiones, la condena de las demandadas en el abono total de 12.226,87 € en concepto de diferencias salariales, si bien respecto del salario base, plus convenio y antigüedad, las diferencias iban referidas al periodo de septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive.

La sentencia de instancia condenó exclusivamente a la empresa Ambulancias Los Cármenes SL, estimando parcialmente la demanda por importe total de 12.226,87 € respecto de los conceptos salariales, al estimar el incremento salarial del 2,4% por mor del IPC real del año 2011 aplicable a las retribuciones salariales a partir del 2012 del Convenio Autonómico (art. 19).

Contra la indicada sentencia se formuló recurso de suplicación por la empresa.

La referencial, en cuanto al incremento salarial del 2'4% sobre las tablas salariales del 2011 del III Convenio Colectivo Autonómico, recuerda que su artículo 19 dispone que el salario para las distintas categorías profesionales del Convenio será el que se detalla en las tablas recogidas en los Anexos I y II, siendo la subida para el año 2010 del 0,80%, para el año 2011 del 2% y para el año 2012 se incrementará según el IPC real del año 2011. Así, el IPC del año 2011, fue del 2,4%, lo que ha de proyectarse sobre las tablas salariales del año 2011 de aquel III Convenio para la categoría del demandante a partir de su vigencia del 27 de abril de 2017.

La empresa recurrente, oponía a dicho incremento el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 14 de julio de 2019, aduciendo que se aplicaban cantidades superiores a las del IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentados en ambulancia.

La sala desestima el recurso de la empresa argumentando que ésta, en la fase adecuada para aportar los medios de prueba, como es el acto del Juicio oral, no había aportado ningún acuerdo de la Comisión Paritaria que dejase sin efecto aquel incremento salarial, siendo en la fase de conclusiones escritas donde supuestamente trascribía e insertaba lo que se denominaba Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio, de fecha 14 de junio de 2019 y que lo que literalmente se leía era que ante el Sercla se había emitido "Acta de finalización del procedimiento previo a huelga ante la comisión de conciliación-mediación." Se añadía que en dicha acta se plasmaba la negociación de la desconvocatoria de la huelga a consecuencia del preacuerdo alcanzado para la consolidación del IV Convenio Autonómico de Andalucía del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, y que había sido suscrito por el Secretario de la Organización de la Federación de Empleados y Empleadas de Servicios Públicos de UGT Andalucía, y el Comité de Huelga del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Andalucía, frente a Ademasur, Agetrans y Sanitur.

Concluía la referencial que los razonamientos expuestos serían suficientes para restarle eficacia alguna a dicho preacuerdo, que no acuerdo, porque no bastaba alegar que era un acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio, cuando de la mera lectura de los folios expuestos, se podía concluir que no se trataba de ningún acuerdo, y menos aún de la Comisión Paritaria, supuestamente del III Convenio Autonómico, cuyos requisitos de composición y constitución venían predeterminados en el artículo 10. A mayor abundamiento, concluía la referencial, no cabía inducir a error al tratar de asimilar un "preacuerdo de una comisión negociadora de un conflicto de huelga", con "un acuerdo suscrito por la comisión paritaria del Convenio", ya que en este segundo caso, le competía a la recurrente especificar la concurrencia de los requisitos legales para su eficacia, según el III Convenio Colectivo autonómico y las normas de aplicación, por ello debiera haberse acreditado que además de cumplir con los requisitos exigidos por el Convenio para dicho acuerdo, también concurría la legitimación necesaria ( art. 83.3 ET) de los sindicatos ( art. 87.2.b ET) para llevarlo a cabo a nivel de la Comunidad Autónoma andaluza, según aquella acta de finalización del procedimiento previo a la huelga. E igualmente, se requería haber acreditado la legitimación para negociar por la parte empresarial ( art. 87.3.c ET).

La sentencia de contraste añadía que la oposición de la empresa recurrente al incremento del 2,4 % tenía otro obstáculo para que pudiera prosperar, como era la sentencia firme de Conflicto Colectivo de la Sala de Sevilla de 12 de julio de 2018 por la que se declaró procedente el incremento salarial del 2,4%, por lo que procedía aplicar la eficacia de la cosa juzgada positiva en las demandas individuales que versaran sobre el mismo objeto o en relación de directa conexidad con aquel, como así acontecía en los presentes hechos.

En la sentencia de conflicto colectivo se reconocía el derecho a la actualización de las retribuciones del año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos los trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo convenio colectivo o pacto al efecto, por lo que procedía aplicar el incremento previsto en el artículo 19 del III Convenio Autonómico del 2'4%, por aplicación del IPC del año 2011, a las tablas salariales de dicho convenio, para trabajos ya realizados, estando dichas retribuciones consolidadas para el periodo reclamado, lo que excluía cualquier retroactividad máxima al amparo del art. 9.3 CE , por aplicación de un ulterior convenio colectivo.

Inexistencia de contradicción: A pesar de que las pretensiones que se suscitan en las sentencias comparadas surgen de un mismo ámbito de actividad y de aplicación, en determinado periodo, de un mismo Convenio Colectivo, las circunstancias concretas de cada caso impiden apreciar la identidad sustancial necesaria entre los supuestos de hecho enjuiciados, por lo que no puede apreciarse contradicción en sus fallos.

En el caso de la sentencia de contraste constaba que el Convenio de empresa había estado en vigor desde el 1 de julio de 2012 y que dicho Convenio había reducido en un 12% la retribución mensual de los trabajadores, y que tras la denuncia de dicho Convenio, se declaró por sentencia la aplicación del Convenio sectorial desde el 27 de abril de 2017, viniendo referida la reclamación del trabajador por diferencias salariales al periodo de septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive. En ese caso, la empresa recurrente, oponía a dicho incremento el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 14 de julio de 2019, aduciendo que se aplicaban cantidades superiores a las del IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector, y la Sala desestimó el recurso, porque la empresa no había aportado en la fase de prueba del acto del juicio oral ningún acuerdo de la Comisión Paritaria que dejase sin efecto el incremento salarial, siendo en la fase de conclusiones escritas donde supuestamente trascribía e insertaba lo que se denominaba Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio, de fecha 14 de junio de 2019; y que lo que se plasmaba era la negociación de la desconvocatoria de la huelga a consecuencia del preacuerdo para la consolidación del IV Convenio Autonómico. La Sala consideraba suficientes los anteriores razonamientos para restar eficacia al preacuerdo, puesto que no se trataba de la Comisión Paritaria del Convenio, por lo que debería haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos y de la legitimación de los sindicatos para llevarlo a cabo a nivel de la Comunidad Autónoma e igualmente la legitimación para negociar por la parte empresarial.

A lo anterior añadía el obstáculo de la sentencia firme dictada en el procedimiento de Conflicto Colectivo que declaró procedente el incremento salarial del 2,4%, por lo que procedía aplicar la eficacia de la cosa juzgada positiva en las demandas individuales que versaran sobre el mismo objeto o en relación de directa conexidad con aquel, como así acontecía en aquel caso.

En el caso de la sentencia recurrida se parte de constatar que de las nóminas aportadas por ambas partes, a partir de octubre de 2018 se incrementan los conceptos salariales, incluida la nocturnidad, en la forma recogida en el acuerdo de 2018, esto es, el 2,4% y que por esa razón la sentencia de instancia concluyó que no existía diferencia alguna a favor de la actora y que tras declarar la sentencia de instancia que la empresa demandada estaba abonando los atrasos, no se había interesado por la recurrente ninguna modificación o adición al respecto para hacer constar lo percibido, o los cálculos y cantidad reclamada, ni de las cantidades percibidas en cumplimiento del Acuerdo de 14 de junio de 2019 y Disposición Adicional 6 del IV Convenio Colectivo.

CUARTO.-

Por providencia de 9 de enero de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 17 de enero de 2023, sostiene la solicitud de nulidad de la sentencia recurrida y sostiene que la contradicción estriba en el análisis del Acuerdo de 14 de junio de 2019 y de su validez, alcanzándose soluciones contradictorias. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.