Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2332/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y revocó la sentencia de instancia y en su lugar declaró la improcedencia del despido y condenó a la mercantil Goiko Gourmet SL a las consecuencias de dicha declaración. La sentencia de instancia había desestimado íntegramente las demandas del trabajador contra la empresa Goiko Gourmet SL, calificando el despido del demandante como procedente.

En casación para la unificación de doctrina recurre la empresa Goiko Gourmet articulando cuatro motivos de recurso invocando cuatro distintas sentencias de contraste. El primer motivo se centra en la denuncia vulneración del principio de inmediación por haber llevado a cabo la Sala de Suplicación una nueva valoración de la prueba. El segundo motivo se centra en la incidencia de la actividad del trabajador en el ámbito del mercado de la empresa y el círculo potencial de clientes para valorar la competencia desleal y el quebrantamiento de la buena fe contractual. El tercer motivo sostiene el carácter irrelevante del tipo de actividad llevada a cabo por el trabajador al margen de su horario laboral para poder apreciar la existencia de competencia desleal. Finalmente el cuarto motivo se centra en sostener que la falta de perjuicio causado en la empresa no debe impedir el reconocimiento del incumplimiento contractual.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de marzo de 2022, R. Supl. 1185/2021.

El actor ha prestado servicios para la empresa Goiko Gourmet SL con antigüedad del 12 de enero de 2017 y categoría de gerente de operaciones. A lo largo de la trayectoria contractual el trabajador fue promocionado en distintos cargos desde camarero hasta gerente de operaciones de restaurantes en la ciudad de Madrid, Salamanca y Valladolid; cargo que ocupaba desde el 8 de enero de 2019 hasta la fecha de su despido.

Las funciones del trabajador en su categoría de encargado eran diseñar las estrategias para la continua mejora de la percepción de los clientes, tanto internos como externos; en cuanto al servicio prestado en los locales de Goiko, al igual que manejar y conocer la facturación de todos sus locales, servicio de reparto, facturación por día, ticket medio, margen de gestión; conocer a la perfección todo el personal a su cargo así como las demás responsabilidades especiales.

El demandante tiene firmado un pacto de confidencialidad en el que se compromete a no divulgar o comunicar directa o indirectamente a otra persona, empresa o institución cualquier información confidencial de uso interno de la franquicia, centro propio o cualquier empresa perteneciente a la red Goiko Grill, de sus clientes, proveedores, o de sus empresas colaboradoras; entendiendo como información confidencial aspectos tales como preparación de platos, composición de la carta, presentación de la oferta, atención al cliente, acciones de marketing, decoración del local, etc.

El trabajador se compromete a no hacer uso de la información confidencial a que pudiera tener acceso por causa de sus funciones diarias en su puesto de trabajo.

El 28 de abril de 2021 la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario basado en la transacción de la buena fe contractual por haber prestado servicios en un bar restaurante llamado Qu4rto Set, lo que calificaba como una falta muy grave del artículo 54.2.d) ET y 40.2 del Acuerdo Laboral de aplicación al sector de la hostelería. El establecimiento de hostelería denominado Qu4rto Set se ubica en la localidad de Las Rozas, constando en los hechos probados, que los días 18, 19, 20 y 21 de marzo de 2021 el actor prestó servicios en el bar Qu4rto Set realizando labores propias de camarero, atendiendo en la barra, sirviendo en las mesas, preparando las comidas, cobrando las consumiciones. En todo ese tiempo tuvo puesta la sudadera con el nombre del establecimiento Qu4rto Set. En los hechos probados consta que la carta del establecimiento ofrece pequeños fingers de pollo, tortilla de patatas y un surtido de embutidos y quesos.

La empresa Goiko Gourmet comunicó asimismo la extinción del contrato de trabajo a dos trabajadores por los motivos indicados en la comunicación escrita y entregada al efecto.

El trabajador en su recurso de suplicación denunciaba la vulneración de la jurisprudencia aplicable a situaciones de competencia desleal y la infracción del artículo 36 del Convenio Colectivo de aplicación, manifestando que no se había tenido en cuenta el carácter puntual de la presunta prestación de servicios.

La Sala de suplicación centra el debate en los términos de las imputaciones realizadas en la carta de despido como constitutivas de una falta muy grave de conformidad con lo que establece el art. 40.2 del V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de la hostelería y los artículos 20.2, 21.2 y 54.2.d) ET, sancionable con el despido.

La sala constata que la empresa imputa al trabajador, que ostentaba la condición de gerente de operaciones, que venía realizando actividades que implicaban competencia desleal hacia la compañía al prestar servicios en un bar restaurante; y que el desempeño por su parte de esas tareas, constituye un incumplimiento de su deber básico de buena fe contractual en la medida en que dichas tareas quedaban incluidas en la prohibición legal de concurrencia desleal y suponían una evidente vulneración de la lealtad de vida a la empresa.

Recuerda la Sala que el V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de hostelería 2015-2019 tipifica en su artículo 40.2 como una falta muy grave el fraude, deslealtad, abuso de confianza en las gestiones encomendadas o, entre otras conductas, hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio e industria por cuenta propia, o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

Tras el repaso de la normativa aplicable y en atención al relato de los hechos probados la Sala considera que no puede concluirse que la actividad desempeñada por el trabajador los días 18, 19, 20 y 21 de marzo de 2021 en que prestó servicios en un bar restaurante realizando labores propias de camarero sea una actividad que se desarrolle dentro del mismo plano en el que efectúa las suyas la mercantil Goiko Gourmet SL por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes; ni que la formación, experiencia y perfeccionamiento profesional adquirido por el trabajador en la mercantil se pueda trasladar a una mera prestación de servicios como camarero en los cuatro días que son objeto de imputación; ni tampoco se alcanza a objetivar en qué medida se pueden perjudicar en este supuesto los intereses de la empresa demandada. Concluye la Sala considerando que no se ha acreditado por Goiko el incumplimiento grave y culpable alegado en el escrito de la comunicación de despido que por ello debe ser calificado como improcedente, habiéndolo entendido la misma sala en sentencia recaída en relación con otro trabajador de la misma mercantil cuyo criterio sigue ahora por elementales razones de seguridad jurídica.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre a la empresa Goiko Gourmet S.L. en casación para unificación de doctrina articulando cuatro motivos de recurso.

Primer motivo de recurso: Se centra en la denuncia vulneración del principio de inmediación por haber llevado a cabo la Sala de Suplicación una nueva valoración de la prueba. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de marzo de 2001, R. Supl. 8808/2000.

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas ( SSTS de 12 de noviembre de 2019, R. 1357/2017; 10 de noviembre de 2021, R. 497/2019; 12 de enero de 2022, R. 5130/2018; 26 de abril de 2022, R. 1758/2021; 27 de abril de 2022, R. 3021/2020).

Falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción: La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, limitándose a manifestar que se trata del despido de un empleado motivado por el incumplimiento contractual al haber desarrollado una actividad de competencia desleal contra la compañía, con transgresión de la buena fe contractual y que las pretensiones son las mismas. Concluyendo la sentencia de contraste que es la juzgador de instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción y que el tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba. Concluye así la recurrente que concurre la triple identidad, pero omite en absoluto exponer cuál fue la circunstancia procesal que llevó a la referencial a expresarse en el párrafo del Fundamento de Derecho Primero que la parte recurrente transcribe en apoyo de su pretensión, y por qué considera que dicha circunstancia es idéntica a la que denuncia en su primer motivo de recurso. Así, se ha de concluir ahora que la parte recurrente no establece debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).

CUARTO.-

Segundo motivo de recurso: Se centra en la incidencia de la actividad del trabajador en el ámbito del mercado de la empresa y sobre un mismo círculo potencial de clientes, partiendo de los productos y servicios que ofrece, para valorar la concurrencia de la competencia desleal. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 8 de febrero de 2005, R. Supl. 8477/2004.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial el actor había constituido una empresa cuyo objeto social era sustancialmente idéntico que el de la empresa para la que prestaba servicios, siendo en ésta jefe de ventas dentro de la sección de escaleras de aluminio. Una empresa cliente de aquella para la que trabajaba el actor se puso en contacto con esta última para adquirir un tipo de escalera especial que no se le pudo proporcionar y el actor se ofreció a facilitársela a través de su propia empresa, y así lo hizo durante los años 2002 y 2003, con un volumen de negocio de 45.000 € y 18.000 € respectivamente. La referencial concluyó en ese caso que se trataba de dos productos de características muy similares ofertados tanto por la empresa demandada como por la competidora a una clienta común.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque no sólo el tipo de actividad difiere, sino porque en el caso de la sentencia de contraste el trabajador realizó, con la empresa que había constituido, una actividad comercial con un cliente que había acudido a la empresa para la que trabaja; y nada parecido sucede en la sentencia recurrida, en la que se imputa al actor (gerente de operaciones de restaurantes de su empresa en Madrid, Salamanca y Valladolid), el haber desempeñado durante cuatro días la actividad de camarero en un bar restaurante de Las Rozas (Madrid), no considerando la Sala que la actividad se hubiera desarrollado dentro del mismo plano en que efectúa sus actividades la demandada, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes.

QUINTO.-

Tercer motivo de recurso: Se centra en la realización de una actividad concurrente dentro del mismo plan en el que efectúa las suyas la compañía, y el perjuicio ocasionado. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de noviembre de 2002, R. Supl. 5459/2002.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial al trabajador se le imputaba la realización en el garaje de su domicilio y fuera de su horario laboral actividades consistentes en la modificación de vehículos (tuning), reparaciones eléctricas, instalación de equipos de música y sistemas de alarma; constando que después de la marcha del actor de la empresa han acudido a la misma personas preguntando para hacer trabajos eléctricos y al decirles que el actor ya no se encontraba, se marcharon y no realizaron la reparación en la empresa. La referencial concluyó que la conducta del actor de dedicarse habitualmente a una actividad concurrente con la de su empresa reviste suficiente gravedad como para merecer la sanción del despido, y ello con independencia de la ventaja económica que pudiera o no haber obtenido el trabajador y el perjuicio causado a la empresa, al suponer un incumplimiento contractual grave y culpable.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque una vez más los supuestos enjuiciados carecen de la necesaria identidad, por lo que no puede concluirse que los fallos alcanzados por las sentencias comparadas sean contradictorios. En el caso de la referencial constaba que el actor prestaba servicios para un concesionario oficial de vehículos, constatando la sentencia que en la realización de reparaciones eléctricas, instalación de equipos de música y sistemas de alarma existía concurrencia con independencia del mayor o menor tiempo que dedicara a dicho cometido; constando igualmente que después de la marcha del actor de la empresa habían acudido a la misma personas preguntando para hacer trabajos eléctricos y al decirles que el actor ya no se encontraba, se marcharon y no realizaron la reparación en la empresa. Nada parecido se contempla en el caso de la sentencia recurrida, en la que se imputa al actor (gerente de operaciones de restaurantes de su empresa en Madrid, Salamanca y Valladolid), el haber desempeñado durante cuatro días la actividad de camarero en un bar restaurante de Las Rozas (Madrid).

SEXTO.-

Cuarto motivo de recurso: El cuarto motivo de recurso se centra en valorar si ha de estar presente o existir un perjuicio potencial o real para determinar si se está ente una concurrencia sancionable. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 21 de mayo de 2015, R. Supl. 117/2015.

Sentencia de contraste: en el caso de la sentencia de contraste el actor, sin conocimiento ni consentimiento de su empresa había procedido a constituir, como socio y administrador mancomunado una sociedad con idéntico objeto social y código de actividad económica que la de la demandada. En ese caso la sentencia consideró que la concurrencia desleal consistía en haber constituido una sociedad competitiva con la empresa que había facilitado al trabajador los medios para adquirir la capacitación, la experiencia y las relaciones profesionales e institucionales que luego pretendía utilizar en su contra, desarrollando una conducta encaminada a la captación de clientela en el mismo segmento y en su particular provecho.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia de contraste la competencia desleal se centraba en la creación por parte del trabajador de una sociedad competitiva con su empleadora, sin conocimiento ni consentimiento de ésta. Nada parecido se aprecia en el caso de la sentencia recurrida, en la que el trabajador, que había iniciado su actividad como camarero en la empresa y fue promocionando en distintos cargos en la misma hasta gerente de operaciones de restaurantes de tres ciudades, habiendo firmado un pacto de confidencialidad por el que se comprometía a no divulgar a comunicar información confidencial de uso interno de la franquicia y no hacer uso de dicha información, imputándole la empresa el haber desempeñado durante cuatro días la actividad de camarero en un bar restaurante de Las Rozas (Madrid).

SÉPTIMO.-

Por providencia de 28 de febrero de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS; y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, respecto del primer motivo de recurso.

La parte recurrente, en su escrito de 14 de marzo de 2023 solicita que sea admitido su recurso por entender que entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste para cada motivo de recurso concurre la necesaria identidad sustancial, tanto respecto del aspecto procesal que se plantea para el primer motivo, como respecto del resto de los motivos en cuanto al núcleo de contradicción que identifica para cada caso. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.