Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3298/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga, 16 de marzo de 2022, Rollo 1812/2021 .

La sentencia de suplicación estimó el recurso de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y revocó la sentencia de instancia desestimando la pretensión de la trabajadora demandante, por la que pretendía que se reconociera la existencia de cesión ilegal de la misma, y su derecho a pasar a formar parte de la plantilla indefinida de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con la consideración de trabajadora indefinida con una antigüedad de 2 de febrero de 2016, así como la condena al pago de 9.760,21 euros en concepto de diferencias salariales.

La sentencia de instancia estimó la cesión ilegal de la demandante, como reconoció su condición de trabajadora al servicio de la Junta de Andalucía con la categoría profesional de personal técnico de integración social, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración como condena de 28.230.07 euros de principal.

En casación para la unificación de doctrina recurre la trabajadora centrando el núcleo de la contradicción en la existencia de cesión ilegal de trabajadores sobre empresas que licitan el servicio de atención a alumnos con necesidades educativas especiales en centros públicos de Andalucía.

La trabajadora ha prestado servicios en distintos periodos mediante diferentes contratos temporales a tiempo parcial (jornada de 30 horas/85,72 por ciento), con categoría profesional de técnico superior de integración social educativo, por cuenta y dependencia de las empresas, Fundación Samu, Centro de Formación Marcos Bailón, Gerinformación SL y Dimoba Servicios S.L., Osventos innovación en servizos S.L.

Las empresas han sido adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; formalizando contratos administrativos con la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

La demandante no ha prestado servicios efectivos durante los meses de julio y agosto, como ha disfrutado de vacaciones en los periodos de sin actividad lectiva. La misma no realiza funciones educativas sino auxiliares y ayuda en clase a menores con necesidades educativas especiales.

La prestación del servicio se determinaba por la Dirección del Centro educativo dentro de las instrucciones señaladas en el pliego de cláusulas administrativas. Es la dirección del centro quien supervisa las tareas y controla su asistencia remitiendo el parte a la empresa. El centro le proporciona material fungible. Esta incluida en el programa séneca como monitora de educación especial. EL horario es proporcionado por el colegio, los medios materiales se los proporciona el propio centro.

La Consejería de Educación prevé que los centros docentes dispongan de recursos personales específicos para la atención educativa adecuada al alumnado con necesidades educativas especiales, y dentro de estos recursos personales específicos distingue entre profesorado especializado y personal no docente; manifestando al respecto de este último colaborará en el desarrollo de programas de apoyo y asistencia del alumnado con necesidades educativas especiales, con objeto de garantizar que su inclusión sea lo más efectiva posible durante todas las actividades que se llevan a cabo, considerándose como personal no docente entre otros al profesional técnico de integración social.

La sentencia de instancia había estimado la demanda de la trabajadora, recurriendo en suplicación la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, articulando un motivo de recurso basado en la denuncia de la vulneración del artículo 43 ET.

La sala de suplicación acoge el recurso siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la sentencia de 12 de enero de 2022 (R. 103/2020), en la que enjuicia un supuesto sustancialmente idéntico y en la que consideró acreditado que la empresa contratista había ejercido como único y verdadero empresario de la trabajadora; resultando que la empresa entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir así como un uniforme de uso obligado y guantes, herramientas de trabajo como un teléfono móvil, y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, certificado diario de horario y asistencia, etc. Igualmente es decisivo para la sala el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaran en el seno de la estructura interna de la empresa, siendo así que contaba con ocho coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaba tres visitas al mes como mínimo. Finalmente también es relevante el que fuera la UTE Femapic la encargada de formar a sus trabajadores. Consta igualmente que la empresa ha impartido un curso de primeros auxilios y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, además de reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones como plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicio, registros de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones.

La sala considera que no puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación

En consecuencia, se concluye que estamos ante una descentralización habitual, afectando a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios que resulta lícita. Así, en la aplicación de tal doctrina la sala de Suplicación acoge la censura jurídica articulada por la Consejería en su recurso de suplicación y no aprecia con ello la concurrencia de la cesión ilegal declarada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Recurso de casación de unificación de doctrina.

Primer motivo: T.S.J. de Andalucía, con sede en Granada, de 25 de octubre de 2018, Rollo 563/18 .

La referencial estima en parte el recurso de la trabajadora y revocando en parte la sentencia de instancia declaró que se había producido sucesivamente una cesión ilegal entre las empresas cedentes y la Consejería demandada que era la cesionaria, condenando a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a integrar en su plantilla a la trabajadora sometida a dicha cesión ilegal, como indefinida no fija de carácter discontinuo, con la categoría profesional de personal técnico de integración social. En el caso de la sentencia de contraste resultó probado que se daban los requisitos legales para la aplicación del art. 43.2. ET, ya que la trabajadora había estado prestando servicios como monitora, adscrita a diversos centros educativos públicos dependientes de la Junta de Andalucía, utilizando los medios proporcionados siempre por ésta y con sujeción a su poder de organización y dirección, tal como se puso de manifiesto por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en el informe elaborado tras la denuncia formulada contra Domicilia Grupo Norte SL. Así, consta que las tareas realizadas por la trabajadora venían a coincidir con las previstas en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia al alumnado, con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Granada.

Las empresas sucesivamente adjudicatarias del servicio para las que había prestado servicios la trabajadora elaboraban y abonaban su nómina, cursaban su alta en seguridad social, realizaban la evaluación de riesgos laborales y planificaban la actividad, siendo estas empresas las que fijaban su horario escolar y el cumplimiento de la actividad con los partes que los trabajadores firmaban. Las empresas contaban con coordinadores que mantenían el contacto con el centro y supervisan la actividad de la actora, viniendo prevista en el pliego de prescripciones técnicas la adscripción del personal dedicado a la coordinación, siendo igualmente función de la coordinación la organización de las posibles sustituciones de personal por diversas causas. Asimismo, los medios materiales eran propios del centro educativo. El régimen de vacaciones de la demandante era distinto al del personal laboral y funcionario dependiente de la Junta de Andalucía adscrito a los centros docentes en los que la trabajadora prestaba servicios. La sentencia aplica el criterio expresado en resoluciones anteriores, según el cual no cabe apreciar una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto respecto de las competencias en materia educativa, revelando la lectura del contrato que el precio de este se correspondía con los gastos de retribución del personal y que todos los medios usados por los trabajadores eran de carácter público y pertenecían a la Consejería. Además, la adjudicataria (Domicilia Grupo Norte SL) no ejercía el poder de dirección, hecho que la sala considera fundamental, y que los servicios prestados por la actora se realizaban siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejercía como tutor de la actividad. Igualmente considera la sentencia que la función de las coordinadoras era meramente formal al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo ni ejercer auténticas competencias directivas.

En la sentencia de esta Sala Cuarta, de 12 de enero de 2022, RCUD 1903/2020, a cuya argumentación se remite la sentencia recurrida se manifiesta que "en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14). "

Causa de inadmisión. Falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Así, respecto del presente recurso no puede apreciarse contradicción entre las distintas sentencias puesto que si bien se trata de una misma actividad y en el contexto análogo de una actividad como monitora en el contexto de contratos administrativos para el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales, las circunstancias que se acreditan en los hechos probados con respecto a cada empresa difieren, por lo que no puede no puede concluirse que concurra entre las sentencias la necesaria identidad sustancial.

En el caso de la referencial se razona que, si bien el relato fáctico de la sentencia recurrida reflejaba que la demandada y las anteriores adjudicatarias del servicio contaban con coordinadores que mantenían contacto con el centro y supervisaban la actividad de la actora, y que la adscripción de coordinadores venía prevista en el pliego de prescripciones técnicas, debe tenerse en consideración que de la lectura del contrato se evidencia que el precio del mismo se correspondía con los gastos de retribución del personal y que todos los medios usados por los trabajadores eran de carácter público y pertenecían a la Consejería, y que además, la adjudicataria (en este caso Domicilia Grupo Norte SL) no ejercía el poder de dirección, hecho que la sala considera fundamental, y que los servicios prestados por la actora se realizaban siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejercía como tutor de la actividad; siendo la función de las coordinadoras meramente formal al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo ni ejercer auténticas competencias directivas.

En el caso de la sentencia recurrida consta que la empleadora formal entregó a la actora un teléfono como un correo electrónico para comunicar las incidencias, controlaba el horario de la misma, como la actividad profesional de la trabajadora actora. Además, dicha empresa no aparece como codemandada, valorando la sala las concretas circunstancias que concurren en el caso examinado para apreciar la existencia de una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita

Segundo motivo: Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, Rollo 229/18 .

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).

El recurrente en su escrito de interposición se no despliega la debida comparación entre la sentencia recurrida y la de contraste, reproduce de forma literal los fundamentos de derechos de ambas sentencias mediante la incorporación de pasajes de ambas, evidenciando que concurre contradicción y que la tesis correcta es la contenida en la sentencia de referencia.

TERCERO.- Por providencia de 9 de marzo de 2023 , se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de relación precisa y circunstanciada.

La parte recurrente presentó escrito de alegaciones, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.