Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5154/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- 1.- Se plantea en el presente recurso el derecho de quien supera un proceso selectivo para acceder al sector público, y ya desempeña otro puesto que es incompatible, a optar por mantener el antiguo y permanecer como excedente en el último obtenido, así como el derecho a una indemnización de daños y perjuicios .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de septiembre de 2022 (Rec 611/22), revoca parcialmente la de instancia y, en su lugar, estima parcialmente la demanda presentada, condenando a ADIF a formalizar el contrato de trabajo con el demandante como conserje-portero con efectos desde la fecha en que firmó el contrato la actora, reconociendo al mismo desde esa fecha en situación de excedencia voluntaria por desempeñar previamente otro puesto incompatible como empleado público en el Tribunal de Cuentas. Se desestima la demanda en lo restante.

Consta que el actor se presentó en el año 2010 al proceso selectivo para cubrir la plaza de Ordenanza-Portero publicada el 12/4/2010, oferta de empleo público de 2009 convocada por la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias" (en adelante ADIF), dirigido a personas con discapacidad, obteniendo el demandante en la fase provisional el nº 1 para la adjudicación de plazas. Asimismo, se relata en el HP 3º el contenido de las bases de la convocatoria de dicho proceso selectivo.

Mediante Resolución de 20/05/2011 se tuvo por no apto al demandante, por no superar el reconocimiento médico. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la parte actora, fue estimado parcialmente mediante sentencia nº 572/2014 de 24 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso -administrativo aclarada por Auto de fecha 4/09/2014, recogiendo en el fundamento jurídico séptimo, que "si bien la presente estimación ha de ser parcial en cuanto se refiere el demandante la solicitada toma de posesión de la plaza, a la vista de que la correspondiente Convocatoria establece, tras la realización de un curso de capacitación profesional que en su caso deberá realizar el demandante para la consolidación de la plaza adjudicada, momento en el que superado dicho curso, podrá entenderse y transcurrido el correspondiente período de prueba de dos meses mediante la prestación de servicios efectivos, que conforme a la Base XV, se consolidará dicha plaza".

Mediante burofax de fecha 2/07/2018 se le cita al actor para practicar la prueba de itinerario y se le requiere para que aporte antes de realizar dicha prueba, determinada documentación - declaración jurada o promesa de cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras e), f), g), h), i) del punto 1 del apartado II de las bases de la convocatoria, utilizando el modelo oficial establecido-. Con fecha 6/08/2018, la parte actora presenta escrito, en el que declara estar afecto de incompatibilidad y solicita permanecer en el puesto de Oficial de Gestión y Servicios Comunes (grupo 4) que viene desempeñando como personal laboral fijo en el Tribunal de Cuentas y pasar a la situación de excedencia voluntaria (por prestar servicios en otras Administraciones Públicas) en el puesto de trabajo con categoría profesional de Ordenanza-portero. Con fecha 3/10/2018, ADIF comunica al actor que conforme a las Bases de la convocatoria para consolidar la plaza que le pudiera ser adjudicada es preciso que completar y superar el correspondiente período de prueba de dos meses con prestación de servicios efectivos.

Finalmente, con fecha 15/01/2019, se comunica a la parte actora, la Resolución de 14/01/2019 por la que se le tiene por desistido de la convocatoria, al no presentar en su totalidad la documentación preceptiva previa para la firma del contrato y suponer su actuación una renuncia de facto a la plaza adjudicada, así como la imposibilidad legal de atender su solicitud de excedencia por incompatibilidad, por no ser factible la consolidación de la plaza sin haber acreditado previamente los requisitos, haber tomado posesión del puesto y superado el período de prueba con prestación de servicios efectivos, pues no es posible conceder excedencia a quien aún no tiene una relación laboral con la entidad.

ADIF le indica que no puede acceder al puesto porque para ello precisa superar un periodo de prueba que no puede desempeñar por encontrarse en situación de incompatibilidad con el primer puesto, de manera que solamente podría optar por desempeñar el puesto obtenido en ADIF y superar el periodo de prueba, optando por la excedencia voluntaria en el puesto anterior. Al no ejercitar esa opción le tiene por renunciado de facto a la plaza adjudicada.

Ante la desestimación de la demanda acude el trabajador en suplicación, denunciando la vulneración de los artículos 10 de la Ley 53/1984, de 26 diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, 14 del Estatuto de los Trabajadores y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público. Sin embargo, el recurso aparece estructurado en tres partes y solamente la primera se refiere a esa vulneración denunciada. Las otras dos nada tienen que ver con dicho planteamiento. La segunda se refiere a una indemnización por daños morales en virtud de una discriminación por razón de discapacidad que nada tiene que ver con el motivo de recurso y que además carece de todo sustento en los hechos probados. Y la tercera se refiere a la corrección de un error material de la sentencia de instancia que se introduce en este motivo fuera de toda sistemática, recordando que es el propio órgano que dictó una resolución el competente para corregir sus errores materiales y aritméticos.

Centrados en la primera cuestión, indica que la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a la contratación laboral de las entidades empresariales públicas, implica que el periodo de prueba, regulado en el art 14 ET, no sea igual al de los contratos privados, sino que exige un plus, cual es la especificación de criterios objetivos y procedimientos destinados a comprobar que se han respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso analizado las bases de la convocatoria solo se especifica su duración, pero no se indica criterio objetivo ni procedimiento de control alguno lo que lleva a concluir que el periodo de prueba previsto es ilegal y se tiene por no puesto, sin que la remisión que se hace al convenio colectivo sea suficiente. Por tanto, visto que el periodo de prueba previsto en la convocatoria no reunía requisitos mínimos para su validez, la contratación debía efectuarse sin ella y manifestándose por el actor ya su opción se da validez a la misma, lo que implica reconocer la vigencia de su contrato desde la fecha en que debió haberse efectuado (tomando como referencia la contratación de quien lo fue en su lugar), pero en situación ya inicialmente de excedencia voluntaria.

2.- Acuden ambas partes en casación para la unificación de doctrina, con recursos independientes y seleccionando las correspondientes sentencias de contraste.

SEGUNDO.- 1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los recursos planteados, tal y como se indicaba en la precedente providencia.

TERCERO.- 1.- Recurso del trabajador:

Reclama la indemnización por daños morales, invocando de contraste la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 (Rec 2862/07). Dicha resolución estima el recurso interpuesto por los actores declarando que la exclusión de los accionantes de la Bolsa de Empleo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos ha comportado vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y que en su consecuencia es nula, a la par que condena a la citada empresa a que indemnice a los reclamantes en 34,46 € por día, desde la fecha en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas y por los periodos en que lo hubiesen sido, hasta que se produzca la contratación de los demandantes; y a que compute tales periodos -a los que la indemnización alcanza- como tiempo de trabajo, a los efectos de antigüedad. Señala la sentencia, que procede la indemnización de daños y perjuicios, en cuanto que existen elementos objetivos para la misma y que se encuentran en los salarios dejados de percibir por mor del decaimiento de las listas de contratación, aunque exclusivamente limitados a los periodos en que hubiese sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas y en el reconocimiento de tal privación contractual a los efectos -económicos- del cómputo de ese tramo temporal como de trabajo. Sin embargo, se excluye cantidad adicional alguna por un daño moral que únicamente pretende justificarse en "vejación, humillación y sufrimiento", sin referencia a elemento objetivo alguno.

2.- De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, al no existir fallos contradictorios en relación con la cuestión casacional, desestimando ambas la pretensión de indemnización por daños morales. En efecto, en la sentencia recurrida, el trabajador recurrente en suplicación, estructura el recurso en tres parte y la segunda se refiere a una indemnización por daños morales en virtud de una discriminación por razón de discapacidad que es desestimada puesto que nada tiene que ver con el motivo de recurso y que además carece de todo sustento en los hechos probados. Esto es, no se accede a la indemnización por daños morales, puesto que no se estructura adecuadamente el motivo, ni los daños resultan de los hechos probados, menos aun cuando se pretende que derivan de una discriminación por discapacidad que no puede darse por sentada en base a los hechos probados.

Por el contrario en la sentencia de contraste, se estima la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva con la consiguiente nulidad de la exclusión en las listas de la Bolsa de Empleo y se fija una indemnización exclusivamente por los periodos en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas pero excluyendo cantidad adicional alguna por un daño moral que únicamente pretende justificarse en "vejación, humillación y sufrimiento", sin referencia a elemento objetivo alguno.

En conclusión, no existen fallos contradictorios como exige en todo caso el art 219 LRJS cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar en relación con esta cuestión la reiterada doctrina de esta Sala relativa a que la exigencia de la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. De forma que es la existencia de fallos contradictorios, en relación con la cuestión suscitada, ["se hubiere llegado a pronunciamiento distintos", sostiene el art. 219 LRJS] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07; 3/11/08, rcud 3883/07; 6/11/08, rcud 4255/07; 12/11/08, rcud 2470/07; y 12/11/08, rcud 4367/07.

Lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Y en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos casos se ha adoptado la misma solución.

4.- Las alegaciones de la recurrente no alcanzan a desvirtuar las anteriores argumentaciones puesto que la sentencia de contraste señala "excluyendo cantidad adicional alguna por un daño moral que únicamente pretende justificarse en "vejación, humillación y sufrimiento", sin referencia a elemento objetivo alguno; lo que -con arreglo a la doctrina inmediatamente antes citada- excluye ese concreto resarcimiento" por lo que no existen fallos contradictorios entre las sentencias comparadas.

CUARTO.- 1 .- Recurso de ADIF. Plantea el recurso en relación con el periodo de prueba, si debe prevalecer la regulación laboral sobre la establecida para los funcionarios.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de febrero de 2016 (Rec 540/15), que revoca la de instancia y con ello desestima la demanda. En este supuesto, el demandante es funcionario de carrera perteneciente al cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado. La demandada - Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)- mediante resolución de 26/3/2012 acordó convocar pruebas selectivas por el sistema de concurso- oposición, para cubrir dos plazas de personal laboral en la CNMV, "con funcionarios procedentes del Cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado", de conformidad con las bases aprobadas en dicha fecha, entre otros aspectos, estableció que "3. El periodo de prueba será de seis meses. 4. Finalizado el periodo de prueba el seleccionado adquirirá la condición de fijo." El demandante se encontraba en situación de excedencia por interés particular cuando accedió a las pruebas de selección y así se mantuvo. Tras superar el proceso selectivo, con fecha 23-8-2012, el actor suscribió contrato de trabajo indefinido, estableciéndose en la cláusula decimotercera del mismo, un periodo de prueba de seis meses, manteniéndose como funcionario en situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular. Con fecha 31/10/2012, el demandante presentó escrito ante la CNMV, comunicando haber obtenido un nuevo puesto de trabajo en el Sector Público - como Jefe de Sección, Nivel 24, en la Subdelegación del Gobierno en Ávila, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas-, y su intención de optar por el desarrollo del mismo, solicitando el reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad, con efectos de 16/11/2012. Mediante resolución de 2-11-2012, la CNMM se negó a autorizar al demandante la excedencia solicitada al no tener la condición de personal fijo por no haber superado el periodo de seis meses de prueba fijado, tanto en las bases de la Convocatoria, como en el contrato del demandante.

La sala de suplicación valora que en el momento de la convocatoria el demandante ya era funcionario excedente voluntario y que de conformidad con las bases de la convocatoria, que no han sido impugnadas - "finalizado el periodo de prueba el seleccionado adquirirá la condición de fijo" - entiende que el periodo de prueba forma parte del proceso de selección, previsión acorde con el Decreto 364/95 y se integra en el proceso selectivo. Por ello y en consonancia con lo estipulado en el contrato, no se adquiere la condición de trabajador fijo hasta la finalización del periodo de prueba. Por tanto, el demandante no ostenta la condición de personal laboral fijo cuando interesó el nuevo puesto.

2.- La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las pretensiones ejercitadas y la normativa de aplicación.

En primer lugar, es diferente la naturaleza jurídica de las demandadas en cada uno de los litigios, lo que a su vez condiciona el proceso de selección. En efecto, en la sentencia de contraste, el trabajador que había aprobado la oposición había seguido un proceso selectivo ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que es un ente de Derecho Público que se rige por el Derecho Administrativo y en concreto por la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común. Ello supone que el procedimiento selectivo fue un procedimiento administrativo, de manera que los actos jurídicos producidos en el mismo eran susceptibles de recurso conforme a las normas administrativas, adquiriendo por ello firmeza, lo que afecta al valor jurídico de la convocatoria y la necesidad de respeto de los términos de la misma no habiendo sido impugnada en tiempo y forma, como acto administrativo que era.

Por el contrario, en el caso de autos, la empresa contratante es el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), que conforme al artículo 22 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, es un ente público empresarial de los regulados en los artículos 103 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por tanto, su personal se rige por el Derecho Laboral y la entidad se rige por el Derecho Privado, por lo cual la contratación del personal laboral no se hace a través de ningún procedimiento administrativo, sino mediante meros actos jurídico privados del empleador, aun cuando en dicho procedimiento de Derecho Privado Laboral deba ajustarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad. A estos actos no puede aplicarse el régimen de firmeza de los actos administrativos no impugnados y la convocatoria, es susceptible de enjuiciamiento ante este orden jurisdiccional social. Además, en la sentencia referencial la Sala se basó de manera muy esencial en la firmeza de la convocatoria, en cuanto acto administrativo, lo que no es aplicable al supuesto de autos.

Por otra parte en la alegada lo que se debatía era el derecho del trabajador contratado en periodo de prueba a situarse en excedencia voluntaria, razón por la cual el orden jurisdiccional sí era competente, solución alcanzada sobre fundamentos jurídicos totalmente diferentes al actual, puesto que todo el procedimiento administrativo de ingreso no había sido impugnado ni se podía cuestionar, según se entendió, al haber dejado firme en vía administrativa la convocatoria. Sin embargo, en la sentencia ahora impugnada, lo que se debate es el propio proceso selectivo y el derecho a la contratación, puesto que aquí se puede cuestionar todo ese proceso en su conjunto, al tratarse de meros actos de Derecho Privado del empleador, puesto que ni existe firmeza de los actos jurídicos privados ni es aplicable plazo de caducidad alguno a la acción, no habiéndose alegado, tampoco, la prescripción.

Además, en la alegada, el razonamiento principal de la Sala fue que el trabajador que había superado la fase inicial del proceso selectivo ante la CNMV y se encontraba contratado en periodo de prueba, solicitando la excedencia voluntaria, se encontraba al inicio del periodo de prueba en situación de excedencia voluntaria por interés particular y solamente después de su contratación reingresó al servicio activo como funcionario, produciéndose una incompatibilidad sobrevenida que intentó resolver mediante una excedencia en el nuevo puesto en que simplemente estaba contratado en periodo de prueba. Sin embargo, en la ahora impugnada lo que se reclama, dentro de la dinámica del proceso selectivo, es que se firme el contrato de trabajo con el demandante tras haber superado el indicado proceso selectivo, con efectos jurídicos desde el momento en que firmó su contrato aquella trabajadora a la que se contrató en su lugar, reconociéndole en situación de excedencia voluntaria, además de una indemnización por daños morales. Todo ello frente a la decisión de la empresa contratante de darle por desistido del proceso selectivo antes de formalizar el contrato debido a que era laboral fijo de un organismo público y por tanto incompatible.

En definitiva, existen diferencias sustanciales entre ambos planteamientos que pueden conducir a soluciones igualmente diferentes, pero no por ello contradictorias.

Asimismo, se pone de relieve que la sentencia recurrida excluye que la sentencia de contraste sea un parámetro valido para la resolución del litigio.

3.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, manifestando que las diferencias apreciadas no tienen entidad suficiente para quebrar la identidad sustancial pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

QUINTO.- 1.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

2.- De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso interpuesto por ADIF. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.