Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5514/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, conoció de la demanda de la actora, hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, en la que postulaba la tutela de derechos fundamentales, en concreto, la tutela de la libertad sindical, la garantía de indemnidad, y el derecho a la integridad moral con condena a una indemnización por daños y perjuicios, frente a la entidad Oro Vivo S.A., para la que prestaba servicios desde el 15-10-1998 con la categoría profesional nivel 4.2., estando afiliada al sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores [AST], y ostentando la condición de delegada sindical desde el año 2017. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolvió el recurso interpuesto por la mercantil recurrente en sentencia de 14 de julio de 2022, en la que, revocó el fallo de instancia, desestimando la pretensión rectora de autos. En particular, tras descartar la suscitada nulidad de actuaciones, la revisión del relato histórico y la posible prescripción de los hechos, el órgano jurisdiccional de la suplicación rechazó la vulneración del derecho a la libertad sindical, al obrar en el inmodificado HP 3º la inexistencia de denegación del crédito sindical, al constar que desde el 1-6-2021 al 31-10-2021, la actora hizo uso de un total de 143 horas sindicales, amén de disfrutar de 15 día de vacaciones. Tampoco se declara vulnerada la garantía de indemnidad. Por lo demás, la adscripción de la demandante a otro centro de trabajo fue objeto de procedimiento [HP 10º], habiendo recaído sentencia desestimando la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo y justificado el cambio. Asimismo, los hechos que se recogen en el HP 12º son ajenos a la actora y tuvieron lugar en 2018 y 2019.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, denunciando a través de los dos iniciales motivos el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2006 (rec 3458/2003).

En este supuesto el trabajador pretendía la calificación de despido nulo del cese en la relación laboral por amortización de puesto de trabajo con causa en actividad sindical. Consta la extinción del contrato acordada por la Administración demandada respecto del demandante - Secretario General de Sección Sindical de la Administración Pública de CCOO - que ocupaba temporalmente plaza de auxiliar administrativo en la Agregaduría de Defensa de la Embajada de España en Rabat hasta que se produjera la cobertura de la vacante o se amortizara por los procedimientos legalmente establecidos. Comunicado el cese por amortización de la plaza, la de auxiliar administrativo se extingue y se crea otra de oficial administrativo. El TC considera que el demandante ha acreditado la existencia de indicios que generan una razonable apariencia de vulneración de su derecho a la libertad sindical ya que está probada la existencia de una actitud de hostilidad hacia el mismo por razón de su actividad sindical por parte del responsable de la unidad administrativa en la que prestaba sus servicios y existe una evidente conexión temporal entre la fecha en que se adoptó la decisión administrativa que dio lugar a su cese y aquélla en la que el antedicho responsable tuvo conocimiento de la responsabilidad sindical del actor. Sin embargo, la prueba para desvirtuar los indicios, por parte de la empresa, se ha limitado a la constatación de que la plaza del actor fue amortizada por resolución de la Comisión Interministerial de Retribuciones, pero se declara que este hecho no es por sí solo suficiente para descartar una lesión del derecho de libertad sindical porque ni acredita las causas de la amortización del puesto de trabajo ni que éstas resulten ajenas por completo al móvil discriminatorio. Circunstancias que llevan a otorgar el amparo solicitado, reconociendo la vulneración del derecho a la libertad sindical y declarando nulo el despido.

No puede declararse existente la contradicción doctrinal al no concurrir los requisitos exigidos por el art 219.2 LRJS. Así, son diferentes los supuestos fácticos, y la razón de decidir de las sentencias comparadas. Por otra parte, tampoco existe discrepancia doctrinal alguna que necesite ser unificada, en tanto que ambas resoluciones aplican la abundante jurisprudencia constitucional sobre la necesidad, en caso de que se alegue lesión de derechos fundamentales, correspondiendo a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997.

Pues bien, en la sentencia de contraste se declara que por el trabajador se han aportado indicios suficientes de una posible conexión entre su cese, previa amortización del puesto de trabajo que venía ocupando, y el ejercicio de su actividad sindical. Así, la decisión administrativa que dio origen al cese del demandante se produjo a los pocas semanas de haber tomado posesión un nuevo Agregado de Defensa y de que se hubiera informado al mismo de la designación del actor como Secretario General de la sección sindical de la Federación Sindical de Administración Pública de CC OO; se valora que el actor llevaba prestando ininterrumpidamente servicios en dicho puesto de trabajo desde el año 1997; se constata una expresa actitud de hostilidad del Agregado de Defensa hacia el actor, como consecuencia de su actividad sindical, e invertida la carga de la prueba, la empresa no ha conseguido desvirtuar los indicios pues se ha limitado a la constatación de que la plaza del actor fue amortizada. Pero no ha presentado justificación alguna en relación con la modificación del catálogo de puestos de trabajo efectuada y con la consiguiente amortización del puesto del trabajador. En conclusión, considera que ni acredita las causas de la amortización del puesto de trabajo ni que éstas resulten ajenas por completo al móvil discriminatorio.

Nada semejante se relata en la recurrida, en la que la vulneración de la libertad sindical va anudada a la justificación de las horas sindicales, quedando acreditado que en el periodo de cuatro meses disfrutó de 143 horas sindicales, estando justificada la denegación en el día del Black Friday. Asimismo, frente a los indicios aportados por la demandante, la empresa desactiva la vulneración del derecho concernido por la imposición de tres sanciones, habiéndose conciliado en las dos primeras y desistido la demandante de la vulneración del derecho fundamental, y respecto de la tercera, fue revocada por sentencia no compareciendo la demandada. Tampoco constan desatendidas por la empresa la solicitud de reuniones, habiéndose acreditado al menos ocho reuniones entre 2019 y 2020.

SEGUNDO.- También para el ámbito del quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia se destina el segundo punto de contradicción, al sostener que la decisión judicial recurrida ha quebrantado las normas del recurso, producto de la extralimitación en la valoración de un hecho probado y del principio de contradicción, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, aportando como soporte de su recurso la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 1998 (rec 533/1995), que se ha dictado en el recurso de amparo interpuesto contra un auto de un Tribunal Superior de Justicia (social) dictado en recurso de queja formulada contra el auto del juzgado de lo social que había tenido por no anunciado el recurso de suplicación. El auto recurrido en amparo no resuelve sobre dicha pretensión, sino que lo hace sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja. Por todo ello el TC declara que el órgano judicial ha incurrido en una incongruencia "por error" al resolver una cuestión ajena por completo al debate procesal, ocasionando indefensión a las partes.

Pues bien, no puede entenderse que los problemas suscitados en una y otra sentencia guarden la similitud suficiente como para entender que los fallos sean contradictorios. En la sentencia de contraste el auto recurrido, dictado en recurso de queja, no resolvió sobre la inadmisión del recurso de suplicación que lo motivó sino que se pronuncia sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja, lo que lleva al Tribunal Constitucional a admitir el amparo y entender que la resolución impugnada era incongruente. En cambio, a la sentencia recurrida, se le imputa una suerte de incongruencia extrapetita al sostener la recurrente que por parte del Tribunal ad quem se ha producido una alteración del HP 10º y resolver sobre una excepción procesal no traída al proceso, así como haber incurrido en incongruencia omisiva. Por lo tanto, distinta es la manera en la que la que vicio de incongruencia se dice cometido en cada caso.

TERCERO.- Siguiendo con el hilo argumental del recurso, recala la parte recurrente en la vulneración de la garantía de indemnidad, sustentando la existencia de contradicción con la sentencia dictada por la Sala homónima de Aragón de 30 de octubre de 2000 (rec 738/00), y en la que, con parcial estimación del recurso deducido por la trabajadora recurrente, se declara vulnerada la garantía de indemnidad, declarando la nulidad de la conducta del CAI, ordenando reponer a la trabajadora en la oficina y con las funciones que desempeñaba antes de su traslado a oficina diversa. Suerte adversa corrió sin embargo la denunciada vulneración de la libertad sindical.

En el caso, sustenta la sentencia la vulneración de la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, en el hecho de que la actora --auxiliar administrativo en la CAI-- en noviembre de 1999 dirigió un escrito al Jefe de Recursos Humanos en el que le exponía que se consideraba perseguida; y otro escrito al Director General de Ibercaja solicitando que se le reconociera la categoría de Jefe de Quinta B. Por su parte la Sección Sindical de UGT --de la que la demandante era delegada sindical-- remitió escrito a la Inspección de Trabajo, la cual levantó acta de Infracción. En enero de 2000 la demandante remitió un escrito al Jefe de Recursos Humanos alegando la existencia de abuso de autoridad por parte del Director de la Oficina. Y en febrero de ese año se comunica a la trabajadora que va a incorporarse a otra oficia, siendo traslada a esa oficina, prestando sus servicios en ventanilla. Sobre estos presupuestos hecho la, sentencia declara vulnerado el derecho concernido, máxime al no haber acreditado la demandada que el cambio obedece a causas reales y objetivas.

Así las cosas, es cierto que en ambas sentencias se cuestiona la posible vulneración de la garantía de indemnidad, habiendo ambas resoluciones citado y sustentado su decisión en la jurisprudencia constitucional en la materia, y mientras que en la sentencia recurrida se descarta que, en las circunstancias del caso, las actuaciones reseñadas constituyan lesión de la garantía de indemnidad, en la resolución de referencia se alcanza solución diversa. Ahora bien, un examen en detalle de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente.

En efecto, las circunstancias de acción-reacción de los litigios de las sentencias comparadas son sustancialmente distintas, a los efectos de apreciar el acto de represalia empresarial en que consiste la vulneración de la garantía de indemnidad de la tutela judicial del trabajador. En la sentencia recurrida, respecto de las denuncias efectuadas ante la Inspección de Trabajo fueron hechas también por otras trabajadores, que no han sufrido represalia alguna, las sanciones impuestas a la trabajadora lo fueron en el año 2019, concluyendo con conciliación y sentencia estimatoria, por otro lado, otros hechos en los que sustenta la parte actora la vulneración del derecho fundamental se refiren al sindicato y no a ella, asimismo, el cambio de centro de trabajo por sentencia judicial se declaró ajustado a derecho. Por el contrario, en la sentencia de referencia, hay un enlace claro entre el traslado, con cambio de puesto de trabajo de la demandante y la denuncia ante la Inspección de Trabajo, y quejas a sus superiores jerárquicos, sin que la empresa desactivara estos indicios justificando que dicho cambio obedecía a causas reales y objetivas. Por lo tanto, sobre estos diversos panoramas fácticos no es posible apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

CUARTO.- Finalmente, y en lo que atañe a la vulneración de la libertad sindical se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 22 de mayo de 2014 (rec 559/2014), en la que, con estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, se declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, y la nulidad radical de la decisión del Ayuntamiento demandado de destinar al demandante a la nave sita en la Carretera de Ojén, S/N y con reposición de aquél en la situación anterior a la adopción de dicha medida, y abono por daños morales de la cantidad de 1.800 euros. En el caso, el actor es un trabajador del Ayuntamiento de Marbella, con categoría profesional de conductor, adscrito al servicio de recogida de residuos urbanos. Desde 2011, es miembro del Comité de Empresa por la Confederación General de Trabajadores (CGT). Desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de abril de 2012, su centro de trabajo se encontraba en Marbella. A partir del día 30 de ese mes, a petición propia, su centro de trabajo pasó a ser el situado en San Pedro de Alcántara, a una distancia de cuatro kilómetros de su domicilio, a diferencia del anterior centro, que distaba a nueve kilómetros. El 30-4-2013, CGT interpuso demanda con el Ayuntamiento en reclamación del crédito horario. El 30-4-2013, dicho sindicato promovió conflicto ante el SERCLA, sobre tutela de derechos fundamentales, intentándose el acuerdo de 3-10-2013, sin llegar a alcanzarlo. Ese mismo día se le entregó al trabajador una comunicación escrita en la que, por razón de la avería de los vehículos 409 y 419, y <> en la que se ordenaba que iniciase y finalizase su jornada en el centro de trabajo de Marbella. En San Pedro prestaban servicios otros seis trabajadores, siendo el demandante el de menor antigüedad. La demanda de tutela se presentó el 28-10-2013.

Sobre estos presupuestos de hecho, la Sala de suplicación y en contra del parecer del Juez a quo, declara que la decisión empresarial de no reponer al trabajador en su puesto de trabajo, una vez concluida la circunstancia organizativa que motivó tal decisión, entraña una lesión del derecho a la libertad sindical en su vertiente individual. A mayor abundamiento, se refieren otra serie de circunstancias que vienen a incidir en esa falta de justificación de la medida, en particular, la inobservancia del art. 11 del Convenio de aplicación, y del Reglamento de régimen interior. Sentado lo anterior, descarta la indemnización por daños materiales, y cuantifica los daños morales en 1.800 euros.

A la vista de lo expuesto, no es posible apreciar la contradicción doctrinal que se invoca por la recurrente, pues las respectivas conductas empresariales no han tenido el mismo alcance. Así, en el caso de la sentencia de contraste la conducta lesiva de la libertad sindical consistió en la falta de justificación de reponer por parte del Ayuntamiento, una vez concluida la circunstancia organizativa, en su anterior puesto de trabajo, a lo que se anudan otra serie de circunstancias, como inobservancia de las previsiones convencionales en materia de traslados, y Reglamento de Régimen Interior, así como la falta de acreditación de la elección del demandante. Nada semejante se relata en la recurrida, en la que la vulneración de la libertad sindical va anudada a la justificación de las horas sindicales, y a la imposición de tres sanciones, habiéndose conciliado en las dos primeras y desistido la demandante de la vulneración del derecho fundamental, y respecto de la tercera, fue revocada por sentencia no compareciendo la demandada.

QUINTO.- En su elaborado escrito de alegaciones hace la recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en los ordinales precedentes, sin que la resoluciones judiciales aportadas desactiven lo que ha aquí ha quedado expuesto de manera razonada y, siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, sin que proceda la imposición de costas.