Auto Social Tribunal Supr...o del 2023

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06/10/2023

Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2993/2022 de 19 de julio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 19 de Julio de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO

Núm. Cendoj: 28079140012023202561

Núm. Ecli: ES:TS:2023:11015A

Núm. Roj: ATS 11015:2023

Resumen:
Despido disciplinario. Falta de contradicción.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/07/2023

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2993/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: MGF / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2993/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 19 de julio de 2023.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2018, en el procedimiento nº 1164/15 seguido a instancia de D. Vicente contra Hotelbeds Spain SLU y Hotelbeds Group SLU, Inter Cruises Shoreside & Port Service PTY LTD, Tui Travel PLC y First Choice Holidays Limited, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en fecha 30 de noviembre de 2021, que estimaba el recurso interpuesto el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba la improcedencia del despido y lo que en su fallo consta.

TERCERO.- Por escrito de fecha 22 de abril de 2022 se formalizó por el letrado D. Javier Sola Ortiz en nombre y representación de Hotelbeds Spain SLU y Hotelbeds Group SLU (por fusión), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.- El recurrente Hotelbeds Spain, S.L.U, presenta seis motivos casacionales. El primero se centra en determinar si la competencia para el conocimiento del asunto compete, bien a la jurisdicción española o bien a los tribunales Australianos. El segundo motivo, cuestiona la determinación de la ley aplicable al asunto. En el tercer motivo se plantea si la relación laboral que une a las partes lo es en virtud de vínculo ordinario o bien de una relación laboral de alta dirección. El cuarto motivo se centra en determinar si la falta cometida por el trabajador, está o no prescrita, el quinto relativo a la formalidad de la carta del despido. Y un último motivo, se centra en determinar la gravedad de la calificación de la falta en el despido disciplinario.

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en Palma de Mallorca, de 30 de noviembre de 2021, R. 150/2020, que estimó el recurso interpuesto por el trabajador, entrando a resolver la cuestión planteada en la demanda y declarando la improcedencia del despido.

El trabajador presta servicios desde el 1 de enero de 1998 como subdirector financiero en Complejo Bávaro de Hoteles Barceló en República Dominicana.

A partir de 1/07/2000 pasó a ser empleado de Club Turavia, S.A en México, que era división del Grupo de Barceló Bávaro. Todo el grupo de Barceló Bávaro fue adquirido por First Choice Investment Spain propiedad del grupo Británico Frist Choice PLC. En octubre de 2001 pasó a desempeñar el puesto de director financiero de la división de viajes en Latinoamérica. Desde enero de 2004 desempeñó funciones de director regional de Hotelbeds en Latinoamérica. En fecha 1/06/2007 firmó contrato de trabajo con Hotelbeds U.S.A. y fue nombrado miembro del comité consultivo de Hotelbeds. El 17/09/2010, asume el cargo de Director Gerente Regional de Asia-Pacífico FIT, ysigue siendo miembro de la Junta de B2B.

La empresa le había entregado una carta de oferta, el 23/09/2010, en la que se le indica que su traslado al extranjero estará condicionado a la obtención de autorización legal y aprobación para trabajar en Australia, que su cargo será el de Regional Managing Director, Asia Pacific, y su centro de trabajo estará en Perth, Australia, bajo la supervisión del Director General de la División B2B.

El 1/10/2010 fue nombrado director general de Hotelbeds en la zona de Asia Pacífico, con sede, primero en Singapur y después en Australia. El actor fue dado de alta como empleado de la empresa Pacific World Singapore.

El actor firmó contrato de trabajo fechado el 6/07/2011 con Intercruises Shoreside & Port Services Pty, como director ejecutivo de la Región Asia Pacífico de la División de B2B del grupo, entidad con sede en Australia. En el mismo se fijó como lugar habitual de trabajo Perth (Australia). Su puesto dependía directamente del director Gerente.

El 25/07/2011, se envía un correo al actor en el que se indica "como parte de tus documentos de apoyo a tu solicitud de visa he prepardo un contrato australiano con Intercruises que refleja el acuerdo de asignación al extranjero. Me enviarán el original desde Palma"

En el contrato de trabajo de 6/07/2011, punto 13.7, letra a), se recogió que: "si la sociedad termina la relación laboral del Ejecutivo por cualquier otro motivo no contemplado en la cláusula 13.2, el Ejecutivo tendrá derecho a una indemnización bruta de 15 días del salario base por año trabajado en el Grupo desde el 1 de mayo de 1998".

En el apartado 14 del contrato, ("ley aplicable") se dice que: "el presente contrato se rige por las leyes de Australia Occidental y las partes acuerdan que estarán sujetos a la jurisdicción exclusiva de Australia Occidental".

El actor fue nombrado administrador de la sociedad Audio Tours and Travel of Hong Kong Limited (29/03/2013), de Hotelbeds Comercial Service Co. Ltd (9/10/2013), de Hotelsbeds Hong Kong Limited (09/10/2013), de Pt P acific Worl Nusantra (20/07/2011), de Hotelbeds Japan K.K (31/03/2014), de Pacific World Dwesignation East (1/12/2010) de Pacific Worl Sngapore (1/12/2010) y consejero delegado, y de Pacifc World (Tailand) (9/11/2010). En 2015 se produjo el cese de dichos cargos.

Según informe de vida laboral, el actor no ha estado de alta en la Seguridad Social española en ninguna de las entidades demandadas.

Hotelbeds Group y Hotelbeds Spain, SLU. pertenecen al grupo mercantil denominado Grupo Hotelbeds. Este grupo pertenecía a Grupo TUI.

Hotelbeds Group adquirió Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd de la entidad Tui Holding Australia Pty Ltd el 18/12/2015.

Hotelbeds Group tiene por objeto social la gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes en territorio español mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales; la prestación de servicios de apoyo a la gestión a todo tipo de empresas relacionadas con el turismo y la hostelería, incluyendo el asesoramiento a las mismas, la prestación de servicios administrativos, técnicos, de marketing y en general cualquier servicio relacionado con la explotación de establecimientos turísticos y de hostelería y la constitución y explotación de industrias de hostelería y de negocios turísticos en general, la adquisición por compra o suscripción de toda clase de participaciones sociales y formar parte como accionista de sociedades mercantiles.

Tiene su domicilio social en Palma.

Hotelbeds Spain tiene por objeto social actividades de mediación y organización de servicios turísticos, la venta de billetes y reserva de plazas de toda clase de transportes regulares, la reserva de cupos de habitaciones y servicios de acomodación en hoteles y alojamientos turísticos, la organización de viajes, excursiones, visitas de ciudades, traslados, alquiler de vehículos, prestación de servicios propios dentro de su objeto social a embarcaciones de recreo y crucero y, en general, cualquier actividad propia de una agencia de viajes minorista, mayorista o minorista mayorista, pudiendo utilizar medios propios y/o ajenos en la prestación de dichos servicios.

Tiene su domicilio social en Palma.

Intercruises tiene como actividad principal la prestación de servicios de asistencia en tierra y servicios portuarios a cruceros en Australia, y desarrolla también actividad de banco de camas, para lo que dispone de una línea de negocio específica dedicada a este cometido, que lleva a cabo de forma independiente a través de una estructura organizativa y de personal propia. Tiene su domicilio social en Sydney 2000 (Australia).

Tui Travel tiene como actividad principal la de ejercer de empresa holding intermediaria del grupo Tui Ag. Su domicilio social está ubicado en Inglaterra.

First Choice tiene como actividad principal la de ejercer de empresa holding intermediaria del grupo Tui Ag. Su domicilio social está ubicado en Inglaterra.

En los ejercicios 2014, 2015 y 2016 las sociedades Hotelbeds Group y Hotelbeds Spain, han llevado a cabo operaciones de prestación de servicios (servicios centrales financieros, marketing, management fees, etc.) y de cash pooling con algunas de las empresas demandadas. Consolidan cuentas anuales junto con sus sociedades dependientes, con las de la sociedad dominante última de su grupo (Tui Ag en 2015 y HNVR Midco Limited en 2016).

A finales de 2014 y principios de 2015, Grupo Hotelbeds inicia una reorganización. El 28/03/2015, el actor abandonó Australia y permaneció en España hasta que en agosto se instaló en Miami.

La Sociedad Pacific World Singapore Pte Ltd, disponía de 11 tarjetas de compra expedidas a su nombre en la entidad Citibank Singapore Ltd. Estas tarjetas de compra fueron utilizadas hasta febrero de 2015 para realizar pagos a proveedores, fecha en que fueron definitivamente canceladas, sustituidas por un sistema de tarjetas de crédito virtuales. El contrato global con la entidad Citibank Singapore Ltd, preveía que los pagos realizados a través de las mismas generarían puntos de recompensa denominados "citi$points", canjeables por servicios prestados por terceras empresas proveedoras de servicios diversos (aerolíneas, hoteles, etcétera) o por puntos de los programas de puntos de dichos proveedores".

Tal sociedad facilitó al actor una tarjeta de crédito corporativa con la que atender gastos relacionados con el desarrollo de sus funciones. El 30/12/2014, se inicia una investigación sobre el uso que de las tarjetas realizaba el trabajador. Control que se realiza una vez detectada por la empresa una transferencia del programa de puntos a su nombre. El trabajador a preguntas del responsable, responde que el dinero siempre ha sido de la empresa y que al cancelar las tarjetas de los puntos, se iban a perder, que lo ha hecho para salvarlo, que eran controlados por el departamento financiero y que los ha utilizado siempre para gastos de viaje de la empresa.

Mediante escrito fechado el 5/11/2015, Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd ACN comunicó al actor la extinción de la relación laboral. La carta indica que la causa del despido disciplinario se debe a la utilización indebida de la propiedad de la compañía a través de la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta personal.

El 9/6/2017, la empresa demanda al trabajador ante el Tribunal de Singapur. La normativa Australiana, Ley de Trabajo Equitativo, determina que un trabajador sólo está protegido del despido improcedente si se cumplen dos requisitos: que cumpla con el periodo mínimo de 6 meses y que su salario anual sea inferior al umbral de renta alta (para el año 2015 el umbral era de $136.700). En 2015, la retribución del actor fue de 772.937 dólares australianos brutos anuales (507.410 euros brutos). (salario fijo 299.250 dólares australianos).

La sentencia de instancia, declara su competencia, desestima la demanda de despido y confirma la extinción del contrato el 5 de noviembre de 2015 sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

La sentencia de suplicación, confirma la competencia de la jurisdicción española y estima el recurso interpuesto por el trabajador declarando que el despido es improcedente.

Con respecto a su competencia, razona la Sala que, a la luz de lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 septiembre 2021 , confirma la competencia de la jurisdicción española pues, el demandante, que había iniciado una prestación de servicios para una empresa hotelera en la anualidad de 1998, posteriormente, pasó a ser empleado de un grupo empresarial adquirido por el Grupo británico First Choice PCL, desde enero de 2004 para el grupo Hotelbelds, figurando en 2007 en Hotelbelds USA, y desde 2010 para la zona regional de Asia Pacífico, mas de forma similar entregándosele una carta de 14 de septiembre 2010 de traslado condicionado a la obtención de la aprobación para trabajar en Australia, bajo la supervisión del director general. Y singularmente el apartado octavo del hecho primero refiere la realización de un contrato con Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd con la misma dependencia del director general, consignando que si la sociedad terminara la relación laboral tendrá derecho a una indemnización por año trabajado en el grupo desde el 1 de mayo 1998.

Con respecto al despido, estima la improcedencia del mismo por defectos formales en la carta de comunicación de la extinción del contrato, considera que si bien es cierto que no es requerida una total exhaustividad en la consignación de las conductas atribuidas al trabajador, sin duda deben constar de modo claro y concreto los hechos. No es cumplido este requisito legal cuando la comunicación sólo contiene una referencia genérica indeterminada. Es esencial que sean recogidos los hechos, y con esta perspectiva están de forma básica los días de su realización y las circunstancias como serían los datos de la cancelación de tarjetas, traspasos de puntos, su utilización indebida, a modo de ejemplos. La generalidad resulta patente pues únicamente contiene: "en relación con la reunión de 10 de septiembre de 2015 en relación con los hallazgos de DIRECCION002) de que usted ha utilizado de manera indebida activos propiedad de la compañía a través de la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta personal (la Reunión). Tras esa Reunión, Intercruises descubrió más pruebas de que usted utilizó indebidamante puntos de la tarjeta de crédito de la compañía tras una instrucción específica de la dirección". Del contenido de esta carta de despido resulta notoria la carencia de concreción pues, pese a la envergadura de las imputaciones y las consecuencias del cese para el trabajador en función de las circunstancias profesionales -entre ellas su antigüedad en el Grupo-, solo viene referida "a la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta" . Ni el "descubrimiento" posterior tiene esta condición en la medida que no guarda la debida delimitación fáctica. Ni siquiera son identificadas las tarjetas de crédito de la empresa, ni los puntos transferidos de manera irregular, ni los datos de la cuenta a la que fueron transferidos, aparte de la completa omisión de las fechas correlativas de los del traspaso de los puntos a la cuenta. Ni atisbo existe para poder fijar de una forma clara la fecha de la comisión de los incumplimientos atribuidos al actor. Además, cuando es atribuida que no había sido autorizado, debería haber contenido la carta la normativa interna en esta dirección. Existe una falta de concordancia entre el contenido de la carta y aquellos que extemporáneamente fueron suministrados ya en curso el proceso judicial.

Con respecto a la prescripción, la sentencia considera que la vinculación entre ambos motivos comporta que la indefensión causada por la ausencia de elementos cronológicos en la carta de despido determina la carencia de efectos de la carta de despido y del mismo modo que no haya sido posible establecer con firmeza los elementos temporales para fijar la existencia de la prescripción. Más que la ocultación de datos por parte del trabajador, estamos ante un supuesto de falta de fijación de los datos necesarios en la carta de despido, datos que la empresa ha podido obtener de la entidad bancaria, y que no plasmó en la carta de despido efectuada.

Con respecto a la ley aplicable, considera la sentencia que es aplicable la normativa española porque el trabajador ha sido contratado para las empresas demandadas y ha venido prestando servicios durante toda la relación laboral para las sucesivas empresas demandas del Grupo, con reconocimiento expreso de su antigüedad, y desde el último contrato remitido desde Palma, siendo la designación de la empresa que había de figurar como contratante por motivos de conveniencia administrativa, de modo que cabe acudir al criterio del país con el que la relación laboral ha mantenido los vínculos más estrechos para estimar aplicable la Ley Española, siendo el verdadero empleador el Grupo con una única relación laboral mantenida desde 1998.

Con respecto a la calificación del despido y la valoración de la conducta, el trabajador, en su recurso de suplicación solicita que se declare la improcedencia del despido, pues la conducta no debe calificarse como muy grave. L a Sala razona que, aun cuando la carta de despido no puede desplegar los efectos correspondientes a una comunicación de extinción del contrato de trabajo al no cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales, tampoco resulta que la conducta deba calificarse como transgresora de la buena fe contractual. Y ello, por entender la sentencia que los temas que distanciaban a la empresa de una solución pactada con el demandante no eran la utilización de las millas sino la indemnización que debía fijarse, para la empresa aquella más beneficiosa que pudiera establecerse según la legislación de Australia. Problemática litigiosa, que ha sido dilucidada previamente de modo que trasladar al ámbito disciplinario una regularización de los puntos resulta plenamente desproporcionado, comportando la improcedencia del despido. Los hechos, además, demuestran que el demandante ha facilitado información de manera que no ha habido ocultación, y en caso de ser necesaria más información pudo haber sido solicitada, incluso así tuvo lugar. Y sobre en su caso la ausencia de autorización tampoco consta un procedimiento reglado sobre el modo de proceder, que la empresa debería haber plasmado y contar así con ello de forma antecedente para el caso de dudas generadas sobre qué hacer cuando las tarjetas van a caducar y los puntos pueden perderse. Podría llegar a sopesarse que esta actuación era justificada ante la comunicación recibida por la entidad bancaria. No cabe pues utilizar un proceso de regularización de los puntos a favor de su destinatario final al momento de comunicar que el proyecto que venía siendo desarrollado en Australia no iba a continuar, y a su vez el Grupo estaba en fase de negociaciones de venta.

Tampoco, por otra parte, considera la Sala que haya quedado acreditado que utilizara el trabajador de forma indebida los puntos generados. Incluso el hecho duodécimo señala que "en los años 2012, 2013 y 2014 el actor autorizó la transferencia de puntos y millas de la tarjeta de crédito corporativa a otros empleados y directivos del grupo... de modo que no despunta como una situación nueva la remisión de esos puntos a la tarjeta corporativa por su transferencia a otros empleados de adscritos a la zona de Asia-Pacífico, siendo un sistema de utilización desarrollado en los años precedentes. Y los argumentos que contiene la sentencia a favor de confirmar el despido disciplinario y valorar de forma negativa la conducta del demandante no tienen el peso suficiente. Primero, porque en el correo de 7 de mayo 2015 a preguntas del director general contestó como el dinero seguía siendo de la empresa, constando correos en que informaba a su asistente personal. Y la propia entidad bancaria informó a la empresa sobre la cancelación de las tarjetas. Y las conversaciones grabadas no eran solo acerca de las tarjetas y los puntos generados, frontalmente era sobre la ausencia de proyecto y que el demandante tenía que dejar la empresa por lo que es la Dirección General la que impulsa el cese, advirtiendo que el principal problema es la indemnización derivada de la legislación española. La propia sentencia admite que el proyecto que desarrollaba el demandante no llegó a consolidarse de manera que no cabe deslizar a un ámbito disciplinario el fin de la relación laboral que desde la anualidad de 1998 había unido a las partes, conllevando todo ello que el despido deviene improcedente, con revocación de la sentencia que no apreció su existencia.

TERCERO.- Recurre Hotelbeds Spain, S.L.U, en casación unificadora articulando seis núcleos de contradicción.

Motivo 1º: Denuncia la empresa la infracción del art. 8 del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo y del art. 25.1 de la LOPJ. Cita de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 26 de noviembre de 2002, R. 376/2002.

Dicha sentencia trae causa de un procedimiento por despido en el que, al haber desistido el actor en el acto del juicio de su demanda frente a algunas de las codemandadas, el procedimiento se siguió finalmente frente a SOL MELIÁ, S.A. y SOL GROUP CORPORATION, entendiendo que el resto se encontraban integradas en una de estas dos. El trabajador inició su relación laboral en el año 1982 con la empresa Hoteles Mallorquines Asociados, S.L. Después de prestar servicios en hoteles de la cadena Sol en el extranjero, fue designado para desempeñar el cargo de director de calidad tecnológica y expansión en la división americana de la compañía The Sol Group Corporation en Miami, donde la misma tiene su domicilio social. Y lo hizo en virtud de un contrato como alto directivo concertado verbalmente, si bien el actor declara haber recibido el "Manual del empleado" el 26 de diciembre de 1995, donde constan algunas de las condiciones de trabajo del actor en la compañía. En octubre de 2001 recibió un correo electrónico sobre reestructuración empresarial, en el que se le comunicaba el cese en su cargo, conjuntamente con el de otros directivos. El 29 de noviembre siguiente el actor causó baja como residente en Miami. La sentencia de instancia estimó la demanda actora, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por dirigirse la demanda también contra la empresa cabecera del grupo --Sol Meliá, S.A.--, de nacionalidad y sede españolas. La Sala de suplicación, en cambio, al amparo de lo previsto en el art. 25 LOPJ, aprecia la incompetencia de los tribunales españoles, básicamente por entender que no presenta el litigio ninguna conexión con España, ni ha existido relación laboral con la empresa matriz española.

Tratándose de una cuestión relativa a la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la cuestión debatida, la Sala IV ha de resolver de oficio la cuestión competencial, sin que sea exigible la concurrencia del requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como contradictoria, para poder conocer del recurso. Dicho criterio ha sido mantenido en las SSTS de 18 de mayo de 2016 (recurso 3951/2014) y de 16 de enero de 2018 (recurso 3876/2015) en las que se indica:

"· Suscitándose una cuestión de jurisdicción de los tribunales españoles, dada la materia y atendidas en este caso las circunstancias concurrentes que podrían evidenciar "a priori" una manifiesta falta de jurisdicción, debe resolverse, incluso de oficio, la cuestión competencial planteada, aunque no concurriera el presupuesto de contradicción citado, como en supuestos de incompetencia material manifiesta y de falta de competencia funcional se ha venido declarando.

· Las infracciones procesales en este excepcional recurso están condicionadas por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones -salvo supuestos excepcionales vinculados a la competencia funcional de la Sala o a la falta manifiesta de jurisdicción-puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita la contradicción.

· La decisión que puede y debe tomarse antes y sin siquiera analizar si concurre o no la contradicción requerida con carácter general por el art. 219 de la propia LRJS, y ello por tratarse de una cuestión de orden público susceptible de ser apreciada de oficio, aunque no hubiera sido planteada por las partes, y sin aquella previa comparación.

Teniendo en cuenta que se trata de una cuestión de competencia internacional de los Tribunales españoles del orden social, la determinación de si existe manifiesta o no manifiesta jurisdicción o falta de jurisdicción debemos examinarla aunque, en puridad, la sentencia referencial no pueda considerarse contradictoria."

Los preceptos del Reglamento 1215/2012, de 12 de diciembre, aplicable por razones temporales, al haberse planteado la demanda después del 10/1/2015 relevantes, atinentes a la cuestión debatida son los siguientes:

Artículo 4.1. Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.

Artículo 6.1. Si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la legislación de ese Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18, apartado 1, el artículo 21, apartado 2, y los artículos 24 y 25. 2. Toda persona, sea cual sea su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar frente a dicho demandado, del mismo modo que los nacionales de este Estado miembro, las normas de competencia judicial vigentes en el mismo, y en particular aquellas que han de comunicar a la Comisión los Estados miembros de conformidad con lo establecido en el artículo 76, apartado 1, letra a).

Artículo 8. Una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser demandada:

1) si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente;(....)

Artículo 20.1. En materia de contratos individuales de trabajo, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, el artículo 7, punto 5, y, en caso de demanda interpuesta contra un empresario, el artículo 8, punto 1.

2. Cuando un trabajador celebre un contrato individual de trabajo con un empresario que no tenga su domicilio en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que el empresario tiene su domicilio en dicho Estado miembro.

Artículo 21.1. Los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados:

a) ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que estén domiciliados, o

b) en otro Estado miembro:

i) ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado, o

ii) si el trabajador no desempeña o no ha desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador.

Artículo 63.1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

Debe resaltarse que esta Sala ha establecido -STS de 16 de enero de 2018 (rollo 3876/2015)- que debe aplicarse prioritariamente la normativa internacional y/o de la Unión Europea sobre competencia judicial, y sólo en caso de no ser esto posible, acudir al Derecho interno. Ello implica que el art. 25 de LOPJ cede ante la norma comunitaria.

Aplicando las reglas sobre competencia internacional recogidas en el Reglamento 1215/2012 al supuesto ahora enjuiciado, debe atribuirse la competencia a la jurisdicción española. Se tiene en cuenta que, las empleadoras forman parte del mismo grupo empresarial, Hotelbeds, la última de las empleadoras con la que formaliza el trabajador el último contrato, Intercruises Shoreside & Port Services Pty,Ltd., ha sido adquirida por el grupo el 8 de diciembre de 2015. Consta que dos de las empresas demandadas que integran el grupo tienen su domicilio en Palma. Además, el demandante, que había iniciado una prestación de servicios para una empresa hotelera en la anualidad de 1998, en el 2020 pasó a ser empleado de un grupo empresarial adquirido por el Grupo británico First Choice PCL, desde enero de 2004 para el Grupo Hotelbeds, figurando en 2007 en Hotelbeds USA, y desde 2010 para la zona regional de Asia Pacífico, mas de forma similar entregándosele una carta de 14 de septiembre 2010 de traslado condicionado a la obtención de la aprobación para trabajar en Australia, bajo la supervisión del director general. Y singularmente el apartado octavo del hecho primero refiere la realización de un contrato con Intercruises Shoreside & Port Services Pty,Ltd con la misma dependencia del director general, consignando que si la sociedad terminara la relación laboral tendrá derecho a una indemnización por año trabajado en el grupo desde el 1 de mayo 1998.

Entrando en el análisis de la contradicción, no concurre la misma, pues existe una diferencia fundamental entre ambas sentencias y es que en la sentencia de contraste, no existe vinculación alguna entre la empresa matriz, con domicilio en España, y la empresa de nacionalidad norteamericana que formaliza el contrato con el actor, en suelo estadounidense, sin que dicha empresa tenga domicilio alguno en España, y el contrato se formaliza para prestar servicios en dicho Estado, mientras que, en la sentencia recurrida, el actor firma un último contrato con una empresa con domicilio en Australia, para prestar servicios fuera de España, si bien, se formaliza el contrato desde España, y es adquirida por un grupo de empresas en las que dos ellas cuentan con domicilio en territorio español, y el actor, ha venido prestando servicios mediante diversos contratos de trabajo sucesivos para diversas empresas que forman todas ellas el entramado empresarial Hotelbeds y bajo la supervisión del mismo director general indicándose en su contrato que, en caso de terminarse la relación laboral, percibirá una indemnización desde el 1 de mayo de 1998, fecha en la que inició su relación laboral con una de la empresas integrantes del grupo, considerando la sentencia que existe una vinculación entre todas ellas y que dos de las empresas demandadas tienen su domicilio en España, correspondiendo por ello la competencia para el conocimiento del asunto, a la jurisdicción española.

Motivo 2º: Centra el núcleo de contradicción en la ley aplicable. Cita de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de abril de 2017, R. 63/2017.

En el caso, la trabajadora ha prestado servicios por cuenta de la empresa Instituto Cervantes desde el 01/10/2010 en virtud de diversos contratos con la categoría profesional de profesora. La prestación de servicios se ha venido desarrollando en Estambul. Mediante carta de fecha 11/05/2015 la empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato en el que consta: "Ha trabajado en nuestra empresa denominada EMBAJADA DE ESPAÑA INSTITUTO CERVANTES DE ESTAMBUL entre el 11/12/2013 y el 20/04/2015. Con fecha 20/04/2015 nos vimos obligados a poner término a su contrato de trabajo. Conforme a lo estipulado en el artículo 17 de la Ley Laboral 4857 está estipulado un plazo de 28 días de preaviso antes de darse por terminada la relación laboral. En este sentido se le indemniza con un importe de 3.738 liras turcas por los 28 días y por otro lado por la antigüedad le corresponden 954,48 liras turcas..." La actora prestó servicios profesionales para la impartición de cursos concretos en el centro del Instituto Cervantes en Estambul entre el 1 de Octubre de 2010 y el 10 de Diciembre de 2013 en virtud de sucesivos contratos de carácter civil sometidos a la legislación turca y a los tribunales turcos. Dichos contratos reflejan que la actora compatibilizó periodos de prestación como autónoma y periodos de ausencia de relación contractual. A partir del 11 de Diciembre de 2013 mantuvo relación laboral en virtud de sendos contratos por periodos 11/12/2013 a 31/12/2014 y del 01/01/2015 a 20/04/2015. Dichos contratos están sometidos a la legislación laboral turca y la entidad ha efectuado la cotización al régimen turco de Seguridad Social tras obtener el correspondiente permiso y formalizar los indicados contratos. La sentencia de instancia ha estimado que los tribunales españoles son los competentes para solventar las cuestiones suscitadas en relación con el contrato suscrito entre las partes. Y en orden al despido por el que se acciona, considera que no existe tal decisión empresarial al haberse extinguido el mismo conforme a la normativa que las partes estipularon como aplicable, la legislación turca. La Sala confirma la sentencia de instancia tras considerar que es de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y concluye que ambos estados son miembros de la Unión Europea y, por tanto, con sometimiento a las normas que la regulan, y, en ese sentido, con sometimiento al principio de elección de la ley aplicable al contrato, con las matizaciones y límites que la misma dispone. La sentencia considera que la sumisión que se hizo en el contrato, sometiéndose a las normas de la legislación turca, no priva al demandante de la protección que nuestra legislación no permite excluir por acuerdo entre las partes.

Análisis de la Ley aplicable. La Ley aplicable se regirá por lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), que señala en su artículo 8.1.

El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

De conformidad con el artículo 3.

El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

En el presente caso constan en el hecho probado primero apartado 9, consta que el contrato de trabajo firmado por el trabajador el 6/07/0211 con Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd, en su apartado 14 referido a la ley aplicable que "el presente contrato se rige por las leyes Australia Occidental y las partes acuerdan estar a la jurisdicción exclusiva de Australia Occidental".

Por lo tanto existe una sumisión expresa de las partes a la ley Australiana, si bien con arreglo al citado artículo 8 del Reglamento, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

Señalan los apartados 2 a 4 de la norma: 2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país. 3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. 4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.

En el presente caso la ley elegida por las partes coincide con la ley del país de prestación de servicios ( lex loci laboris), Australia, indicándose en el HP primero apartado 8 que "el actor firmó un contrato de trabajo...como director ejecutivo para la región de Asia Pacífico... fijándose como lugar habitual de trabajo Perth ( Australia).

De conformidad con el apartado 4 del precepto deberá examinarse si concurren vínculos más estrechos que justifiquen la aplicación de una ley diferente para la resolución de la demanda de despido interpuesta por el trabajador.

El artículo 4 bis de la LOPJ recoge que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Respecto a la determinación de la existencia de vínculos más estrechos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en su sentencia Schlecker (Asunto C-64/12).

Entre los elementos significativos de vinculación, procede, por el contrario, tener en cuenta particularmente el país en el que el trabajador por cuenta ajena paga sus impuestos y los tributos que gravan las rentas de su actividad y aquel en el que está afiliado a la seguridad social y a los distintos regímenes de jubilación, seguro por enfermedad e invalidez. Por otra parte, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta también la totalidad de las circunstancias del asunto, como, en particular, los parámetros relacionados con la fijación del salario u otras condiciones de trabajo (considerando 41).

De conformidad con ello consta en el HP primero apartado 12 que la retribución del actor es de 772.9337 dólares australianos brutos anuales (507.410 euros brutos), que las nóminas eran expedidas por Intercruises en 2015, que con arreglo al HP tercero el actor no ha estado dado de alta en la Seguridad Social española en ninguna de las empresas demandadas, si bien la sentencia recurrida entiende que la vinculación con la ley española viene dada por el hecho de que el trabajador ha sido contratado para las empresas demandadas y ha venido prestando servicios durante toda la relación laboral para las sucesivas empresas del Grupo, con reconocimiento expreso de su antigüedad, y desde el último contrato remitido desde Palma, siendo la designación de la empresa que había de figurar como contratante por motivos de conveniencia administrativa, siendo el verdadero empleador el Grupo con una única relación laboral mantenida desde 1998.

Entrando en el análisis de la contradicción, ésta, no se aprecia, pues los hechos descritos en ambas sentencias difieren. Así, en la sentencia recurrida, el trabajador presta servicios para diversas empresas del grupo formalizando con las mismas de forma sucesiva distintos contratos de trabajo que reconocen su antigüedad, para prestar servicios fuera del territorio español, teniendo más de una de dichas empresas su domicilio en territorio español y habiéndose remitido el último de los contratos desde Palma lo que determina que la sentencia aplique el criterio de la vinculación con España, para entender aplicable la legislación española, mientras que, en la sentencia de contraste, siendo la trabajadora igualmente de nacionalidad española, es contratada en otro país europeo, Turquía, en virtud de diversos contratos formalizados con la misma entidad para prestar servicios en dicho Estado, por lo que la sentencia considera que, siendo ambos estados miembros de la Unión Europea, debe prevalecer la norma comunitaria en la que prima el principio de elección de la Ley aplicable, sometiéndose las partes de forma expresa en el contrato de trabajo a la legislación turca, y siendo ésta la ley que debe prevalecer al no privar dicha legislación de la protección que nuestra legislación no permite excluir por acuerdo entre las partes.

Motivo 3º: Centra el debate en la calificación del vínculo, ordinario o de alta dirección que une a las partes. Cita de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de abril de 2003, R. 8618/2005.

En el caso, el trabajador mantiene una relación laboral común con el grupo Hutchinson desde el mes de abril de 1.988, habiendo suscrito en su contrato de trabajo una cláusula de movilidad que permite que sea destinado a cualquier empresa del grupo por todo el mundo. El 5 de junio de 1.995 fue nombrado Director General de Hutchinson Palamós, S.A., con el régimen de expatriado y con la cláusula de regreso, efectuando trabajos propios de un Director General. A partir del mes de febrero de 2.004 hubo conversaciones entre el trabajador y los representantes del grupo de empresa para que dejara de prestar servicios en la empresa demandada y pasara a la empresa matriz del grupo en el extranjero, sin que existiera acuerdo entre los mismos, siendo cesado como Director General de la empresa demandada con efectos del día 31 de julio de 2.004, siendo notificado formalmente de dicho cese el anterior día 7 de julio. La Sala, considera que el demandante tenía una relación laboral común con el grupo de empresas Hutchinson, y una relación laboral de alta dirección con la demandada Hutchinson-Palamós, S.A., y entiende aplicable, por ser legislación imperativa en una relación laboral mantenida en España, lo establecido en el artículo 9º del citado Real Decreto 1382/1985 . en el caso de autos ha habido un desistimiento empresarial en la relación de alta dirección (decidir unilateralmente que el actor deje de ser el Director General de Hutchinson Palamós, S.A.), lo que debió ser preavisado con un mínimo de tres meses a su efectividad, teniendo derecho el trabajador, al no estar fijada ninguna otra, a percibir una indemnización de siete días de salario en metálico por año de servicio con un máximo de seis mensualidades, así como a una indemnización equivalente a los días no preavisados, todo ello en aplicación de los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985 , sin que en dicha norma se prevea la existencia de salarios de tramitación.

No se aprecia contradicción en el supuesto sometido a comparación, pues en la sentencia recurrida consta que el actor depende del director general, percibe la retribución de la empleadora, solicita sus vacaciones al director general, lo que lleva a la Sala a considerar que, aun cuando se trate de una cuestión nueva que no se planteó en la instancia, del hecho probado primero se desprenden las notas de la ajenidad y dependencia propias de la relación laboral común del artículo 1 del ET. Tales circunstancias no concurren en la sentencia de contraste, en la que la Sala considera la existencia de una relación laboral especial al constar en los hechos probados que el actor es nombrado desde junio de 1996 director general la empresa ocupando el cargo de directivo en el centro de trabajo, poderes que le fueron otorgados y ampliados desde abril de 1997, no existía por encima de él ningún otro trabajador, llevaba la empresa, podía proponer directivos, era el único responsable de ventas teniendo con los proveedores máxima capacidad de decisión, podía contratar personal no directivo, elaboraba el presupuesto que determinaba la actividad de la fábrica y fijaba los objetivos del centro.

Motivo 4º: Se centra este motivo en determinar si concurre o no la prescripción. Art. 60.2 del ET. Cita de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de diciembre de 2017, R. 193/2017.

En el caso y con respecto a la cuestión casacional planteada, los trabajadores han venido prestando servicios continuada y sucesivamente para las empresas codemandadas. El Grupo Lindorff encargó la realización de un proceso de revisión externo a la entidad Clifford Chance SL, a efectos de evaluar las prácticas sobre gastos de representación y marketing (Gastos MR) de dos filiales españolas. A la vista de las actuaciones puestas de manifiesto en el referido informe realizado, el 15/06/2015, el Consejo de Administración de las sociedades demandadas, acuerdan despedir con efectos de 16/06/2015 a ambos trabajadores. En fecha 16/06/2015, mediante entrega de la carta, comunicaron a los actores su despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, imputándoles la comisión de incumplimientos graves y culpables en el desempeño de sus funciones y de sus deberes laborales esenciales en su relación laboral, constitutivos de una grave transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza e incumplimiento patente de normas elementales que debían observar en el desempeño de la actividad empresarial que les fue confiada, de los cuales se había tenido conocimiento tras la realización de una revisión externa en relación con los gastos de marketing y entretenimiento del ejercicio 2014.... emitiéndose el informe de conclusiones que fueron presentadas al Consejo de Administración de las Sociedades con fecha 15/06/2016. En suplicación, y con respecto a la prescripción de la falta alegada por los trabajadores, la Sala desestima el motivo por considerar que debe iniciarse el plazo de prescripción cuando las conclusiones de la segunda auditoría se ponen de manifiesto el día en fecha 15 de junio de 2015 y que no habría prescrito la acción al ser despedidos los trabajadores al día siguiente.

No se aprecia contradicción entre las sentencias comparadas. Así, los supuestos son distintos porque en la sentencia de contraste es el informe fechado el 5 de junio de 2015 el que pone de manifiesto las actuaciones llevadas a cabo por los trabajadores y son despedidos al día siguiente, de modo que no ha transcurrido el tiempo necesario para la prescripción de la falta. Mientras que, en la sentencia recurrida, es la información suministrada por el banco el 30 de diciembre de 2014 la fecha en la que la empresa tiene conocimiento de los hechos, informando el banco acerca de la transferencia de los puntos a la cuenta personal del actor, excediendo con ello el tiempo de prescripción de la falta, (6 meses) al haberse producido el despido el 5 de noviembre de 2015.

Motivo 5º: Calificación del despido. Suficiencia de la carta de despido. Denuncia la infracción del artículo 55.1 del ET. Cita de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Málaga, de 19 de junio de 2014, R. 786/2014.

En el caso, el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada HUGO BOSS BENELUX BU Y CIA, S.C. en fecha 21.12.07, en el corner que la anterior tiene en el Centro Comercial de EL CORTE INGLÉS como vendedor. El Corte Inglés inicia una investigación sobre determinados abonos realizados por el trabajador. Los hechos fueron comunicados a la dirección central de HUGO BOSS. El 09.01.13 el demandante y el Jefe de Operaciones del Centro Comercial mantienen conversación telefónica con el demandante, en la que éste se compromete al pago del importe reclamado. El 14.01.13, y por medio de carta fechada el día 10.01.13, HUGO BOSS BENELUX BU Y CIA, S.C. comunica al demandante su despido. La Sala confirma la procedencia del despido. Razona que, aunque los datos de la carta son escuetos, sin embargo, permiten sobradamente al trabajador comprender el alcance de la imputación que se hacía además de que la decisión extintiva toma en consideración el hecho de que, tras haberse detectado determinadas "abonos fraudulentos" que le eran imputados, "hasta el momento" no hubiese ofrecido una explicación ni a la empresa ni al centro comercial en el que prestaba sus servicios. Reproche que se completa tanto con el reconocimiento de lo imputado, que el juzgador ha considerado acreditado, como por el hecho de la devolución habida por persona allegada al trabajador de parte del importe de las compras realizadas con cargo a aquellas tarjetas de abono.

De lo relacionado se desprende que no concurre la necesaria contradicción. Así, las conductas enjuiciadas en cada caso son distintas, porque en la sentencia recurrida se despide al trabajador por utilizar de manera indebida, propiedad de la compañía a través de la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta personal, mientras que en la sentencia de contraste se trata de un dependiente que realizaba abonos fraudulentos sin haber ofrecido a la empresa explicación alguna de los mismos ni al centro comercial donde prestaba sus servicios, reconociendo el trabajador los hechos que se le imputan.

Motivo 6º: Graduación de la sanción. Entiende infringido el artículo 54.2 d) del ET. Cita de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Barcelona, de 23 de junio de 2016, R. 2373/2016. En el caso, y por lo que a la cuestión casacional se refiere, el trabajador, prestó sus servicios para la empresa EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIO S.A., con antigüedad de 20-12-07, con categoría profesional de expendedor vendedor. El 4-12- 14 la empresa entregó carta de despido disciplinario en la cual se atribuía al trabajador conducta consistente en beneficiarse indebidamente de las tarjetas "Club Smart" -del programa de puntos inherente al mismo-, en concreto, de imputar a su propia tarjeta puntos que corresponderían a clientes. La Sala considera que la conducta es merecedora de la sanción de despido al quedar acreditados los hechos imputados quedando probadas las irregulares anotaciones de puntos realizadas por el actor en beneficio propio en su tarjeta Club Smart, estos hechos son constitutivos de una falta laboral muy grave, por cuanto reflejan una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, sin que la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa enerve la transgresión de la buena fe, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción. No parece dudoso que la utilización irregular y reiterada de la referida tarjeta, incluso con anotaciones ficticias, supone un quebrantamiento grave y culpable de la buena fe contractual y un claro abuso de la confianza depositada en el trabajador.

Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada y ello porque los supuestos comparados son distintos pues aparte de que no coincidan las conductas sancionadas en cada caso, se aprecia entre ellas una diferencia fundamental y es que en la sentencia recurrida no resulta acreditado que el trabajador cometiese las conductas que se le imputan, mientras que, en la sentencia de contraste a través de las cámaras de vigilancia cuya colocación había sido puesta en conocimiento de los empleados de la empresa, quedan probadas las irregulares anotaciones de puntos realizadas por el actor en beneficio propio.

Por otra parte, la Sala ha declarado con reiteración que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Así, por todas, STS 06/10/2016 (R. 5/2015).

CUARTO.- No son atendibles las extensas y elaboradas alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste, pues siendo cierto que concurren identidades entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso, concurren asimismo circunstancias que en una materia como la que nos ocupa, determinan que quiebre la necesaria identidad. Por lo tanto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Sola Ortiz, en nombre y representación de Hotelbeds Spain SLU y Hotelbeds Group SLU (por fusión) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 30 de noviembre de 2021, en el recurso de suplicación número 150/20, interpuesto por D. Vicente, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Palma de Mallorca de fecha 13 de abril de 2018, en el procedimiento nº 1164/15 seguido a instancia de D. Vicente contra Hotelbeds Spain SLU y Hotelbeds Group SLU, Inter Cruises Shoreside & Port Service PTY LTD, Tui Travel PLC y First Choice Holidays Limited, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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