Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5617/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso confirmando la sentencia de instancia que estimó el recurso en su petición subsidiaria y declaró el despido improcedente, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su ulterior responsabilidad. El actor prestó servicios a tiempo parcial para una contrata como técnico de atención adscrito a un Museo desde abril de 2019, el contrato suscrito era temporal por obra o servicio siendo la cláusula de la temporalidad recogida: "será en el Museo" (revisado en suplicación), la empresa le despidió verbalmente en una reunión de 13//11/20, estando presentes dos socias de la empresa, se aportó grabación, se le abonó en el finiquito en concepto de indemnización por despido improcedente 624€, el 9/11//20 la jefa de administración del Museo del departamento remitió un correo a una de las socias de la empleadora, el 11/11/20 el actor remitió un correo a las dos socias de la empleadora informando de que su mujer estaba embarazada, naciendo su hija en marzo de 2021. Recurre el trabajador.

La Sala, denunciada infracción de los arts. 15 ET, jurisprudencia del STS 20/07/17 (rcud. 3442/2015), y de los arts. 24, 14 y 35 CE, 4.2 y 17 ET, 7.1, 7.2 CC y Convenio nº 158 OIT y art. 6.4 CC, tras señalar que el contrato temporal fue celebrado en fraude de Ley y en aplicación del art. 15.3 ET era indefinido, sobre las restantes censuras resolvió conjuntamente centrando el debate en si el despido de 13/11/20 encubre el intento de evitar que en un futuro el actor pueda acogerse al disfrute del permiso de paternidad e indicó que a diferencia del despido de la mujer embarazada en este caso sólo puede dar lugar a nulidad cuando concurran suficientes indicios y la empresa no justifique su decisión sin relación con el disfrute del citado permiso, indicó que las situaciones son diferentes por la finalidad de uno y otro permiso (con cita STC 138/2018). Razonó que el actor debe aportar indicios de que la causa del despido tiene relación directa o indirecta con su derecho a disfrutar del permiso (de paternidad), apreció que por el escaso tiempo entre la comunicación del actor del embarazo de su mujer y el despido sí existen los indicios, y la empresa debe aportar justificación objetiva y razonable suficientemente probada de que el despido no tuvo relación con el permiso.

Señaló que ante el despido pluricausal producido en instancia se concluyó que la empresa a pesar del despido verbal acreditó la causa que lo sustentaba que nada tenía que ver con el permiso, y cuestión distinta es que la empresa al tratarse de despido verbal no pueda alegar causa para evitar la improcedencia, pero no existe límite para justificar que la decisión si nada tiene que ver con la denuncia del actor. No consideró que la comunicación del embarazo de la esposa fuera con la intención de disfrute del permiso sino para reclamar a la empresa más trabajo y más horas (deducido del doc. folio 105) y en atención a la contratación a tiempo parcial y las circunstancias que relata el actor en aquel documento, además la jefa del departamento de administración del Museo el 9/11/20 se puso en contacto con la empleadora para manifestar su descontento y que el actor contactó con la comisaria de un determinado proyecto y no debió hacerlo, realizó manifestaciones no ciertas e hizo uso de información que no podría hacer porque el proyecto no era público (FJ 3º), esta jefa comunicó a la empresa que la conducta vulnera las cláusulas de confidencialidad -permitiendo incluso la resolución de la contrata-, exigió adopción de medidas necesarias (por el mal uso hecho del nombre del museo); la cuestión es un hecho probado y en instancia se llegó al convencimiento de la razón sustentadora de la decisión del despido de forma rápida, no el hecho de que hubiere comunicado el embarazo de su mujer. Descartó la discriminación refleja por asociación (citando STC 71/2020 y STJUE caso Coleman) y la disparidad de criterio de los TSJ. Concluyó que aun apreciando la existencia de indicios fueron contrarrestados por la empresa, aportando justificación suficientemente probada objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad y la vulneración denunciada no guarda relación con el comportamiento y por las circunstancias concurrentes se disipó cualquier sospecha de discriminación.

Se plantean dos motivos de contradicción.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).

MOTIVO 1º: El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente en su primer motivo consiste en determinar si se produjo indefensión a la parte al haberse producido un despido verbal, porque de las alegaciones de la demandada en juicio la parte actora no pudo conocer y de las que no se pudo defender. Cuestiona si el despido es vulnerador de derechos fundamentales al realizarlo verbalmente porque permite libertad de alegar y probar en juicio generando indefensión al trabajador despedido, sin carta de despido se admite a la parte empresarial alegar, practicar prueba y justificar el despido; igualmente cuestiona si se dota de menor protección y garantías a los despidos con lesión de derechos fundamentales en relación con los despidos ordinarios. Denuncia infracción de los arts. 105.2 LRJS y 24 CE.

Se aprecia falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción. La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone en el escrito de interposición en relación con la infracción procesal que denuncia. No se señalan las circunstancias de las sentencias no realizándose por lo tanto tampoco el debido examen comparativo que exige la ley procesal en mérito a hechos vinculado con la infracción procesal, fundamentos de derecho alegados por las partes y pretensiones limitándose a señalar que el supuesto idéntico es la existencia de un hecho probado no contenido a la carta de despido (como puede comprobarse en la página 5 del mencionado escrito de interposición del recurso), pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a la infracción procesal, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

La sentencia aportada como contradictoria es la STSJ de Baleares de 4 de marzo de 2021 (rec. 359/2020), estimatoria del recurso que revocó la sentencia de instancia y declaró la improcedencia del despido del trabajador. El actor prestó servicios como camarero desde 2008, disfrutó de vacaciones de 16/10/ a 4/11/18 (revisado en suplicación), el 24/10/18 fue despedido, mediante carta de despido. Anteriormente el 24/09/18 se le sancionó por falta leve (falta de aseo personal) y en ella se le preavisó de que se consideraba falta muy grave el consumo alcohol durante el horario de trabajo, el 10/10/2018 se le sancionó con otra amonestación por faltas leves por falta de aseo personal así como falta muy grave por asistir bajo los efectos del alcohol o consumirlo durante el horario de trabajo, el trabajador rehusó recibir la notificación, no se impugnan las sanciones. Se declaró por un compañero la falta de aseo -sudor, barba de varios días ropa desaliñada-, que tomaba cervezas y algún chupito en horario de trabajo, con quejas de clientes- y que en la última semana se llevó 2 l. de helado sin abonar el importe porque las cajas de recaudación estaban cerradas, siendo los días que el actor cerraba las cajas cuando aconteció. Recurre el trabajador.

La Sala, denunciada infracción de los arts. 38, 42 del CC estatal del sector de hostelería, arts. 54, 55 y 56 ET por insuficiencia de hechos relatados en la carta de despido, examinó cada una de las imputaciones de la carta de despido. Sobre la falta de aseo, señalando la exigencia de recoger los hechos que motivan el despido, concreción de fecha o fechas para poder articular su defensa la actora, la primera sanción de 24/09 no permite calificar como muy grave la falta de aseo - no concreta fecha en que tuvo lugar- en instancia se calificó como falta grave razonando que no reviste gravedad para un despido, el convenio la califica como conducta grave, no hubo prueba de que tras aquella sanción de 24/09 no asistiera aseado, ni de quejas de clientes. En instancia se recogen declaraciones de testigo que tiene amistad con el empleador, su declaración excede de los hechos de la carta de despido ésta sólo contiene referencia genérica sin concreción, lo que impide aceptar incumplimiento incluso leve, la existencia de amonestación no figuró en la carta de despido; respecto a llevar barba de varios días no puede calificarse como falta de aseo, siendo desproporcionado el despido por olor a sudor, sólo consta amonestación por falta leve un mes antes del despido. Sobre la prestación bajo los efectos del alcohol y su consumo en horario de trabajo tampoco la carta fijó los hechos concretos, ni cuándo suceden nuevamente, siendo lo único probado las afirmaciones del testigo, no declarada probada la conducta y sin concurrir falta muy grave por reincidencia, apreció desproporción, no constan antecedentes en los 10 años de prestación. En la última, única que concreta la fecha, se imputa la falta el día 16/10, fecha en la que el actor estaba de vacaciones y aunque se impute que la misma conducta se produjo reiteradas veces en las semanas anteriores, la Sala no comparte con instancia que se pueda dar por bueno que cometió la falta en otra fecha porque coloca a la parte en indefensión, es además voluntarista sin apoyo en los hechos y porque no está probado. Desestimó por no quedar acreditados los hechos imputados, declarando la improcedencia del despido.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 LRJS siendo distintos los debates, e idénticos los fallos puesto que ambas resoluciones califican el despido como improcedente. En la sentencia recurrida ante el despido verbal del actor el debate fue sobre la nulidad del despido producido el 13/11/21, cuestionándose si aquel encubre discriminación (para evitar que en un futuro el actor se acogiera al disfrute del permiso de paternidad) y, por eso, la Sala, aun apreciando indicios concurrentes, al notificar el actor el 11/11/21 el embarazo de su esposa, no consideró vulnerado el derecho fundamental, porque la empresa acreditó que la causa justificativa era ajena a la lesión del derecho del disfrute de la paternidad, justificó su decisión habiendo recibido comunicación de la contratista el 9/11 que reflejó descontento con el actor (por contactar con la comisaria de un proyecto, realizar manifestaciones no ciertas, hacer uso de información no pública, las advertencias a la empresa de vulneración de las cláusulas de confidencialidad que permiten la resolución de la contrata y la exigencia de medidas sobre el mal uso del nombre del museo). Mientras en la sentencia referencial se debate y resuelve sobre si las (3) imputaciones al actor contenidas en la carta de despido eran merecedoras de la sanción de despido y se examinó si quedaron acreditados los hechos imputados al trabajador en la carta de despido.

TERCERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

MOTIVO 2º: Para el segundo núcleo de la contradicción la parte recurrente plantea cuál es la aplicación y alcance de la prohibición de discriminación hacia progenitor distinto de la madre cuando haya comunicado su futura paternidad. Cuestiona que si comunicado por el trabajador el embarazo de su mujer el despido de aquél 2 días después verbalmente y abonando la indemnización del despido improcedente la empresa debe ser considerado un despido nulo. Cuestiona si el despido verbal esconde el móvil discriminatorio y debió apreciarse el indicio de discriminación. Denuncia infracción del art. 55 ET y 14 CE.

La sentencia de contraste es la STSJ de Galicia de 16 de abril de 2021 (rec. 754/2021), estimatoria del recurso y revocando la sentencia de instancia y declaró nulo el despido del trabajador, con condena de indemnización por daño moral de 6251€. El trabajador prestó servicios como conductor repartidor, mediante burofax el 27/04 remitió despido disciplinario con efectos de 22/04, siendo recibida el 29/04 y abonó el 27/04 indemnización. Tuvo un hijo el 22/04 y ese día fue dado de baja médica por EC (diagnosticado de apendicitis aguda con peritonitis localizada), no se aportó a la empresa parte de baja. Comunicó a la empresa que iba a ser padre el 13/04, así como el nacimiento de su hijo el 22/04 (revisado en suplicación). Recurre el actor.

La Sala, centró el debate en el conocimiento de la empresa de su futura paternidad (su disfrute y prestación), e invocando su doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, indicando cuando se produce la lesión de la tutela judicial efectiva en casos de represalia empresarial, la inversión de la prueba y la necesidad de acreditar indicios por el trabajador, siendo irrelevante la intencionalidad lesiva, apreció existencia de indicio por la existencia de comunicación del parto de su mujer, señaló que hay prueba verosímil de que la paternidad determinara el despido del trabajador por la inmediatez del despido, comunicó a la empresa el estado des gravidez de la esposa y el 22/04 el parto y se le despidió con fecha de efectos de ese día mediante burofax enviado 2 días después ya conocida dicha circunstancia. La causa comunicada del despido fue disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal, no se probó incumplimiento que amparase la decisión empresarial ajena a la vinculación con el parto y se le abonó al notificar la carta de despido el 27/04 la indemnización por despido improcedente, el periodo de prueba era de 2 meses, apreció indicio que responde a móvil discriminatorio por la condición de padre y la empresa invertida la carga no justifica pruebas de la existencia de la causa objetiva ajena a la discriminación, declarando el despido nulo. A mayor abundamiento razonó que mediante la discriminación refleja se llegaría a la misma conclusión por ser despedido por el parto o nacimientos del hijo fundado en la característica del embarazo por el parto de su mujer, tratándose de un despido con discriminación refleja con vulneración del derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo, sin aportar prueba alguna la empresa de motivos no relacionados con el embarazo o ejercicio de derecho a los permisos. Reconoció una indemnización por el daño moral, indicando que la lesión conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización aplicando las cuantías previstas para las sanciones en la LISOS (art. 8.12 y 40.1.c) como criterio cuantificador.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS en relación con los hechos acreditados en cada una de las sentencias, aunque en ambos casos este presente el indicio de discriminación por la comunicación del embarazo de la esposa y futuro nacimiento del hijo. En la sentencia recurrida el actor fue despedido verbalmente el 13/11, habiendo comunicado el día 11/11 que su mujer estaba embarazada, está acreditado que 2 días antes (el 9/11) la jefa de administración de la empresa contratista remite un correo a una de las socias de la empleadora denunciando descontento con el actor porque éste contactó con la comisaria de un proyecto, realizó manifestaciones no ciertas haciendo uso de información que no podía porque el proyecto no era público y advirtió de forma contundente a la empresa que dicha conducta vulnera cláusula de confidencialidad que permiten resolver la contrata y exige la adopción de medidas necesarias por el mal uso hecho del nombre del museo, hechos probados (recogidos en el FJ 3º con valor fáctico) y para la instancia, confirmado por la Sala de suplicación, fue el motivo que sustentó el despido, y por eso la Sala consideró esa justificación objetiva y razonable de la decisión de despedir así como de su proporcionalidad, que disipan cualquier sospecha de discriminación. Mientras en la sentencia de contraste el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento fue notificado el 27/04 mediante burofax, abonando la empresa indemnización por despido improcedente, recibida la comunicación por el actor el día 29, el actor notificó a la empresa el 13/04 que iba a ser padre así como comunicó el día del despido, 22/04, que tuvo un hijo, fecha en la que causó baja por IT por apendicitis aguda y, en este caso, apreciado el indicio de discriminación por la condición de padre la empresa no justificó la existencia de la causa objetiva ajena a la discriminación; circunstancia que sí se probó en la recurrida.

CUARTO.- En sus alegaciones alega que existe identidad sustancial con la sentencia del primer motivo, y procede ahora a cumplir con el requisito de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pero este trámite procesal no es el adecuado, porque como se ha argumentado anteriormente no cumple en el escrito de interposición con las exigencias legales porque no realizó la preceptiva comparación de hechos, fundamentos y pretensiones lo que constituye un defecto insubsanable y es causa de inadmisión, en aplicación del art. 225.4 LRJS en relación con el art. 224.1a) de dicho texto legal. Respecto del segundo motivo la recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas y en la inexistencia de carta de despido reafirmando las manifestaciones de su escrito de preparación (sic.) y los indicios entre la paternidad y la decisión de despido entendiendo que se trata de supuestos de hecho sustancialmente idénticos, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el Fundamento Jurídico Tercero de este Auto (en la recurrida figura acreditado descontento con el actor por la empresa contratista con anterioridad a la comunicación de la paternidad, y se acreditó, sin embargo, en la de contraste se comunicó por el trabajador que iba a ser padre y el día que tuvo un hijo, fecha en la que además causó baja por IT y la empresa despide ese mismo día por burofax y se abonó la indemnización de improcedencia) ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.