Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5024/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.- La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de Cataluña, de 18 de mayo de 2022, Rollo 764/2022 . Dicha sentencia estima el recurso de suplicación formulado por la trabajadora demandante, revoca la dictada en instancia en el sentido de declarar la existencia de cesión ilegal de la misma por parte de la empresa Calac ATP Ingeniería S.L., y también de Alstom Transportes S.L., tiene por efectuada la opción de la demandante para integrarse en esta última empresa (Alstom) y declara el despido nulo con condena directa de la misma a readmitir a la trabajadora con pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y solidariamente de la empresa Calac ATP Ingeniería S.L. Confirma igualmente, el pronunciamiento tercero de la sentencia en el sentido de condenar solidariamente a las empresas a abonar a la trabajadora el importe de 12.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La trabajadora ha venido prestando servicios para la empresa Calac desde el 20 de julio de 2015, en virtud, primero de un contrato de obra con la empresa Calac ATP Consultores y luego indefinido a partir de 7 de octubre de 2019 para la empresa Calac ATP Ingeniería SL, con la categoría profesional de ingeniera, ejerciendo funciones de administradora de sistemas, siendo de aplicación el convenio colectivo de aplicación de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable.

Mediante carta con fecha 30 de marzo de 2020 la empresa Calac comunicó a la trabajadora su despido por causas objetivas, con fecha de efectos del mismo día, por falta de adaptación a las modificaciones técnicas necesarias para la realización de sus tareas, sin que hayan quedado acreditados los hechos alegados en la carta de despido. La empresa Calac entregó documento reconociendo finiquito a la sra Cecilia si bien no le fue abonado dicho importe.

Por resolución de 21 de noviembre de 2017 de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball se confirmó y se impuso la sanción de 25.000 euros a la empresa Calac por la existencia de una cesión ilegal de trabajadores siendo empresa cedente Calac y empresa cesionaria Alstom.

La empresa Calac suscribió contrato con la empresa Alstom para la ejecución de tareas de mantenimiento preventivo y gestión TI en las instalaciones y sistemas asociados de las líneas preventivo y gestión TI en las instalaciones y sistemas asociados de las líneas Trambaix y Trambesos así como para las tareas de mantenimiento correctivo que se ejecutasen dentro de la banda de mantenimiento diurno. En el mismo contrato se acordaba que como medios incluidos en el contrato quedarían incluidos medios humanos (como mínimo 1 persona formado adecuadamente en lo referente de riesgos laborales), vehículos de carretera en caso necesario, herramientas y medios auxiliares y licencias para el desarrollo del trabajo así como de los equipos y herramientas necesarios. Se acordó igualmente que la programación de los trabajos debería ceñirse a lo acordado entre los representantes de Alstom y Calac y la facturación parcial del servicio con periodicidad mínima mensual.

La empresa Calac entregaba material de protección a sus trabajadores, los formaba en materia de prevención de riesgos laborales y participaba en la reunión de coordinación de actividades empresariales junto con la empresa Calac y Totseriman, le facturaba a Alstom en concepto de servicios de consultoría y asistencia técnica, controlaba el parte de actividad de sus trabajadores, siguiendo las vacaciones y ausencias al trabajo de los mismos como la asistencia al trabajo en Alstom de sus empleados así como el desarrollo de la prevención de riesgos laborales en el desarrollo del trabajo y otros extremos de la ejecución del contrato.

La Sala una vez desestimada la alteración de hechos probados instada por el recurrente, procede a analizar la petición de nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su aspecto de garantía de indemnidad, acogiendo dicha postura en contra de la argumentación de instancia, al apreciar la existencia de indicios evidentes: Presentación de la trabajadora en 2017 de una reclamación contra la empresa que dio lugar a una sanción administrativa por cesión de mano de obra; Denuncia ante Inspección de Trabajo frente ambas empresas codemandadas el 10 de mayo de 2019 (siendo llamada a declarar un mes antes del despido); Una última denuncia y su consiguiente despido inmediato. Con dicho escenario indiciario, la existencia de un despido con causa absolutamente genérica y la ausencia por parte de la empresa, de conducta destinada a acreditar la supuesta falta de adaptación a las condiciones de trabajo, se declara el despido nulo con readmisión y abono de los salarios dejados de percibir.

En relación con la cesión ilegal, la Sala aprecia circunstancias especialmente inusuales, existiendo una situación aparentemente de subcontratación por parte de una empresa como "Alstom de dimensiones notables y que ha sido calificada en resolución administrativa firme como cesionaria ilegal de mano de obra que sería ofrecida por la subcontratada "Calac" y sancionadas ambas empresas por la Administración laboral por este motivo, lo que unido al resto de hechos probados y en especial al principio de facilidad probatoria, declara la existencia de cesión ilegal. Parte igualmente de lo resuelto por la administración laboral en resolución sancionadora firme, que la trabajadora, en 2017, pese a que aparentemente prestaba servicios en una empresa ajena a "Alstom e independiente de la misma, en realidad llevaba a cabo toda su actividad en la gestión del "Trambaix" por cuenta de la misma, que era la que controlaba absolutamente su actividad laboral.

Por tanto, considera que no concurren en este caso los supuestos a que se refiere el párrafo 2 del artículo 43, pues ni consta que la empresa aparente tenga organización propia ni estable, ni los medios materiales necesarios, ni ejerza las funciones esenciales de la calidad de empresario, siendo, respecto de la trabajadora demandante, un simple suministrador de mano de obra. Aplica los efectos del artículo 43 párrafo 3 y 4 del ET, declara la cesión ilegal de la misma por parte de la empresa Calac, y también de Alstom, teniendo por efectuada la opción por la demandante en integrarse en esta última empresa, declarando el despido nulo con condena directa de la empresa Alsto.

En último lugar, confirma el importe de 12.000 euros en materia de daños y perjuicios fijado por la instancia, tomando como criterio orientativo las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS, en concreto artículo 8, números 8 y 12 al ser falta grave

TERCERO.- Recurso de casación para la unificación de doctrina:

Primer motivo, el cual se refiere a la existencia de cesión ilegal.

Se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del T.S.J. de Cataluña de 20 de mayo de 2019, Rollo 985/19 . Dicha sentencia estima el recurso de suplicación formulado por las empresas Totseriman S.L. y Alstom Transportes S.L., revoca la dictada en instancia, absolviendo a las empresas demandadas en materia de reconocimiento de derecho por la existencia de cesión ilegal

En dicho procedimiento la demandante con antigüedad de 6 de septiembre de 2010 ha venido prestando servicios para la empresa Totseriman S.L como oficial de tercera mecánico, en el taller de Mataró. El mismo presa servicios junto con trabajadores de otra empresa Alstom en la zona de talleres

El actor recibía las instrucciones de Alstom que era quien determina que tareas de mantenimiento deben de hacerse, así como el cuadrante horario, las vacaciones y la organización del trabajo. Totseriman S.L le realizó la formación, le hizo entrega de los EPIS, la ropa de trabajo, la maquinaria pequeña y le abonaba la nómina. Alstom subcontrató el servicio especializado en mecánica a Totseriman S.L., en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 8 de marzo de 2014, consistente en la reparación modificación montaje y servicios auxiliares en vehículos ferroviarios.

Alstom se dedica al mantenimiento ferroviario y la entidad Totseriman S.L es la específica de montaje interiores de ferrocarril así como la limpieza de todo tipo de vehículos y edificios. La maquinaria pertenece a TMB y los equipos de trabajo de Alstom.

La sala, a los efectos que interesa el presente recurso de casación para unificación de doctrina, una vez desestimado el relato de hechos probados, procede a analizar como segundo motivo de suplicación la supuesta infracción del artículo 43 del ET en relación con el artículo 42 del ET.

Considera la no existencia de cesión ilegal, para ello, parte de las circunstancias que de los hechos se derivan, entre ellas, que la contratista principal se dedica al transporte de viajeros y que es precisamente en los locales que tiene como talleres de mantenimiento, en los que se desarrolla la actividad del actor, así como el de otros trabajadores de la propia empresa Metro, como de la empresa subcontratista Alstom, para cuyo desarrollo, Metro dispone de herramientas voluminosas y equipos de trabajo que cede a Alstom para el desarrollo de su actividad de mantenimiento. Mientras que la pequeña maquinaria que empleaba el actor pertenecía a su empresa, evidenciando pues, que por la especificidad del sector, cada una de las empresas aportaba las herramientas pertenecientes, no siendo pues únicamente la aportación de la mano de obra la existente, cumplimentando pues la exigencia de aportar medios de producción propios. Y al no constar que la empresa a la que pertenece el actor carezca de estructura productiva o patrimonio, como que el cuadrante horario, las vacaciones y períodos de suspensión del trabajo eran determinadas por la empresa T.S, se evidencia que la dirección y organización empresarial de T.S no era ajena a la prestación del trabajador, cumplimentando la exigencia de un ejercicio efectivo de los poderes empresariales, además de proveerle de los EPIS, ropa de trabajo, le realizo la formación del trabajador, controlaba el cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud laboral, como las revisiones médicas periódicas. Finalmente, concluye que el hecho que la empresa Alstom determinara las tareas que debía realizar el trabajador era derivado de la propia exigencia del contrato suscrito entre ambas empresas, ostentando el trabajador de autonomía en la prestación.

Causa de inadmisión: Posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, al no concurrir los requisitos del artículo 219.1 de la LRJS .

En los casos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05; 19 de mayo de 2008, R. 98/07; 30 de junio de 2020, R. 3380/2017 y 9 de marzo de 2022, R. 539/2019)

En la sentencia recurrida, es la empresa empleadora Calac, quien suscribe con Alstom un contrato para la ejecución de tareas de mantenimiento preventivo y gestión TI en las instalaciones y sistemas asociados de las líneas preventivo y gestión TI en las instalaciones y sistemas asociados de las líneas Tramaix y Trambesos, así como mantenimiento correctivo dentro de la banda de mantenimiento diurno. Mientras que en la invocada de contaste, es la empresa Alstom, quien subcontrata el servicio especializado en mecánica a Totseriman S.L., empleadora del trabajador, consistente en la reparación modificación montaje y servicios auxiliares en vehículos ferroviarios, perteneciendo la maquinaria a TMB y los equipos de trabajo a Alstom. Además en la recurrida, concurren circunstancias especialmente inusuales, que han sido calificadas en resolución administrativa firme como cesionaria ilegal de mano de obra, sancionando a ambas empresas por este motivo, lo que unido al resto de hechos probados evidencia que la trabajadora demandante pese a que aparentemente prestaba servicios en una empresa ajena a "Alstom" e independiente de la misma, en realidad llevaba a cabo toda su actividad en la gestión del "Trambaix" por cuenta de la misma, que era la que controlaba absolutamente su actividad laboral, existiendo cesión ilegal

Por el contrario, en la sentencia de referencia, consta que la contratista principal se dedica al transporte de viajeros y que es precisamente en los locales que tiene como talleres de mantenimiento, en los que se desarrolla la actividad del actor, así como el de otros trabajadores de la propia empresa Metro, como de la empresa subcontratista Alstom, para cuyo desarrollo, Metro dispone de herramientas voluminosas y equipos de trabajo que cede a Alstom para el desarrollo de su actividad de mantenimiento, mientras que la pequeña maquinaria que empleaba el actor pertenecía a su empresa. Además, cada una de las empresas aportaba las herramientas pertenecientes (por la especificidad del sector), no aportando solo mano de obra sino aportando medios de producción propios y no constando que la empresa a la que pertenecía el actor careciera de estructura productiva o patrimonio. Además que el cuadrante de horario, las vacaciones y períodos de suspensión del trabajo eran determinadas por la empresa T.S, evidenciando que la dirección y organización empresarial de T.S no era ajena a la prestación del trabajador, cumplimentando la exigencia de un ejercicio efectivo de los poderes empresariales, además de proveerle de los EPIS, ropa de trabajo, formación del trabajador y control del cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud laboral. Sin que conste resolución administrativa previa firme que declare la existencia de cesión ilegal de mano de obra

Segundo motivo: El mismos se cierne sobre los efectos de la existencia de cesión ilegal en caso de apreciarse la misma y su incidencia en la acción de despido acumulada a aquella

Se invoca como sentencia de contraste, la dictada por la Sala Social del T.S.J. de Galicia: 26 de febrero de 2009, Rollo 5998/08 . Dicha sentencia desestima el recurso del trabajador, confirma la dictada en instancia, en proceso de despido frente a las empresas demandadas, Nortempo ETTT y José Lantero e Hijos S.A, la cual había estimado parcialmente la pretensión actora, declarando la procedencia la improcedencia del despido condenando a la empresa José Lantero e Hijos S.A.

El demandante ha venido prestando servicios para la empresa "José Lantero e Hijos, SA" desde el 11 de Abril de 2007, con categoría profesional de oficial 3ª.

La prestación de servicios para "José Lantero e Hijos, SA" ha tenido lugar en virtud de suscripción de diferentes contratos temporales, cuatro de ellos realizados a través de la empresa de trabajo temporal "Nortempo E.T.T. SL", siendo los contratos suscritos por el actor los siguientes: -Del 11-4-07 al 14-0-07 (suscrito con Nortempo ETT para prestar servicios en José Lantero e Hijos SA). Objeto: para atender los pedidos de clientes "Mollertech" y "Lactogal". - Del 17-9-07 al 11-10-07 (suscrito con Nortempo ETT para prestar servicios en José Lantero e Hijos SA). Objeto: para sustituir al trabajador D. Rodrigo en su período de vacaciones. - Del 15-10-07 al 31-10-07 (suscrito con Nortempo ETT para prestar servicios en José Lantero e Hijos SA). Objeto: para sustituir al trabajador D. Jose María en su período de vacaciones. -Del 2-11-07 al 1-5-08 (suscrito con José Lantero e Hijos, SA). Objeto: para atender exigencias del mercado consistentes en implantación de 4.turno. -Del 19.5.08 al 11.6.08 ((suscrito con Nortempo ETT para prestar servicios en José Lantero e Hijos SA). Objeto: para sustituir al trabajador D. Jose Enrique en su período de vacaciones.

En fecha 30 de mayo de 2008 la empresa "Nortempo ETT, SL" remitió carta al trabajador comunicándole que el día 13 de junio de 2008 concluían las labores propias de su especialidad profesional, porque se incorporaba la persona a la que estaba sustituyendo, por lo que se daba por extinguido su contrato de trabajo. El trabajador presentó papeleta de conciliación por despido, conciliación que se celebró sin avenencia y en dicho acto el representante de la empresa "José Lantero e Hijos, SA" reconoció la improcedencia del despido del demandante

La sala desestima la alteración de hechos probados fijados por el juez a quo. En cuanto al segundo motivo de suplicación, tiene por objeto valorar si la empresa ha impedido al actor el planteamiento de una demanda judicial de fijeza, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva del actor para poder ser declarado trabajador fijo de la empresa por cesión ilegal de trabajadores

La sala desestima tal motivo con remisión a su sentencia de 6 de febrero de 2009, Rollo 5804/2008, descarta la aportación por el trabajador demandante de datos objetivos para invertir la carga de la prueba y, en definitiva, para afirmar la conducta anticonstitucional que imputa a la empresa condenada en la instancia por despido improcedente toda vez que:

1) La cesión ilegal no implica por sí misma la nulidad despido.

2) El expediente por cesión ilegal de trabajadores que incoó y tramitó la Inspección de Trabajo no es incompatible ni veda el acceso de los afectados, en su consideración individual o colectiva, al orden social de la jurisdicción en defensa de sus derechos e intereses legítimos, porque son notoriamente diversos los ámbitos de actuación a cargo de la autoridad laboral y de los tribunales de trabajo sin que las decisiones del organismo administrativo impidan ni vinculen las que hayan de adoptarse en vía judicial.

3) La imposibilidad de recabar documentación a efectos de interponer aquella demanda, que el trabajador imputa a la "José Lantero e Hijos SA", carece de trascendencia, vistas las cautelas que permite adoptar el artículo 76 y siguientes LPL.

4) Tampoco aprecia represalia en la conducta de la empleadora citada al no acontecer el presupuesto básico que de ordinario impone estimar vulnerada la indemnidad laboral objeto de protección, ponderando que las desavenencias entre las partes (eventualmente, fijeza en el trabajo por cesión ilegal), si bien excedieron los límites comunes o normales de cualquier relación laboral, pues no quedaron restringidas a su aspecto interno o particular, íntimo o privado, y fueron manifestadas en vía administrativa laboral, pero no por voluntad y a instancia del trabajador afectado, sino por denuncia ante la Inspección del respectivo Comité de Empresa, del que no consta forme parte ni tenga otra representatividad el demandante, iniciativa que, aún calificada como preparatoria de acceso a la jurisdicción, excede los límites subjetivos ya indicados del derecho fundamental de referencia.

5) Finalmente, entiende infundado el recurso por valoración subjetiva e interesada del informe de la Inspección de Trabajo de 22-7-2008.

Causa de inadmisión. Posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, por no concurrir los requisitos del artículo 219.1 de la LRJS .

Al efecto, sin perjuicio de que no existe, la identidad fáctica entre las dos sentencias comparadas, por resultar diferentes la posibles conductas empresariales susceptibles de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (valoración de la conducta en fraude), como la actividad probatoria desplegada por el trabajador demandante en aras de acreditar el escenario indiciario de tal vulneración, lo cierto es que la sentencia recurrida resuelve en el mismo procedimiento la acción de despido y su posible nulidad como la acción de cesión ilegal, mientras que en la de contraste únicamente se resuelve sobre la existencia de despido nulo sin entrar a analizar la existencia de cesión ilegal, aplicándose además, en ese punto, la misma doctrina por ambas salas.

En la sentencia recurrida, se declara la existencia de indicios discriminatorios del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, al ser objeto de despido inmediatamente después del ejercicio legítimo de sus derechos, derivados de la presentación de la trabajadora en 2017 de una reclamación contra la empresa que dio lugar a una sanción administrativa por cesión ilegal de mano de obra, además de otra denuncia ante inspección de trabajo frente ambas empresas demandadas, el 10 de mayo de 2019, siendo llamada a declarar un mes antes del despido, y de la última denuncia a la que siguió el despido inmediato. Dicho pronunciamiento es indiferente de la acción de cesión ilegal analizada a continuación, a cuyo efecto aplica los efectos dispuestos en el párrafo 3 y 4 del artículo 43 del ET.

Por el contrario, en la sentencia de contraste, la solicitud de despido nulo se sustenta en que se ha impedido al actor el planteamiento de una demanda judicial de fijeza, desestimándose la misma al no aportar el trabajador demandante datos objetivos que motiven la inversión de la carga de la prueba. La Sala declara que no existe vulneración porque el expediente por cesión ilegal de trabajadores que incoó y tramitó la Inspección de Trabajo no es incompatible ni veda el acceso de los afectados, ni tampoco la imposibilidad de recabar documentación a efectos de interponer aquella demanda. Igualmente no aprecia represalia en la conducta de la empleadora pues no quedaron restringidas a su aspecto interno o particular, íntimo o privado, y fueron manifestadas en vía administrativa laboral, pero no por voluntad y a instancia del trabajador afectado, sino por denuncia ante la Inspección del respectivo Comité de Empresa, del que no consta forme parte ni tenga otra representatividad el demandante, iniciativa que, aún calificada como preparatoria de acceso a la jurisdicción, excede los límites subjetivos ya indicados del derecho fundamental de referencia. En cuanto a los efectos de cesión ilegal no son objeto de pronunciamiento salvo para argumentar que la apreciación de ello no implica la nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 y 4 del artículo 43 del ET, doctrina coincidente con la recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 17 de abril de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente presentó escrito de alegaciones dentro del plazo concedido para ello, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.