Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5845/2022 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: En fecha 4 de febrero de 2022, mediante correo electrónico el Responsable de RRHH del Aeropuerto de DIRECCION000 informó al actor que con motivo de la firmeza de la sentencia del TSJ de Canarias que declaraba su condición de AAPUC, y con efectos del 13 de febrero de 2022, pasaría a integrar dicho colectivo con el consiguiente sistema de turnos. La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta, dicha resolución fue revocada en suplicación. Se apreció la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin que se desvirtuasen por la empresa los indicios apreciados por la Sala relativos a la garantía a obtener una tutela judicial efectiva por el actor.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de octubre de 2022. Rec. Sup. 1690/2022 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto.

El trabajador presta sus servicios para AENA desde 2011, por sentencia dictada por el TSJ Canarias de 10 de mayo de 2020, se reconoció el derecho del actor a su traslado al aeropuerto de Asturias por reunificación familiar y cumplir así adecuadamente con el régimen de visitas acordado por la sentencia de 23 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife. En cumplimiento de la sentencia del TSJ de Canarias el actor fue trasladado el 1 de agosto de 2020 al aeropuerto de Asturias.

El actor, junto con otros compañeros de su misma categoría profesional AAPUC, formularon demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, CLP 244/2019, interesando se les reconociera la categoría IC-13 TAPUC (Técnico de Atención a Pasajeros y Usuarios y Clientes), declarando en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020 su derecho a ostentar esta categoría TAPUC. Por resolución de la Dirección de Organización y RRHH de AENA de 23 de diciembre de 2020, tras ser despachada ejecución provisional por Auto de 13 de noviembre de 2020 del Juzgado Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, se acordó el reconocimiento de la categoría TAPUC del trabajador. El TSJ de Canarias, resolvió en sentencia de fecha 20 de octubre de 2021 revocar la sentencia de instancia y no reconocer el derecho del actor a ostentar la categoría TAPUC, si bien estimó su derecho a percibir la remuneración prevista para dicha categoría.

En fecha 4 de febrero de 2022, mediante correo electrónico el Responsable de RRHH del Aeropuerto de DIRECCION000 informó al actor que con motivo de la firmeza de la sentencia del TSJ de Canarias que declaraba su condición de AAPUC, y con efectos del 13 de febrero de 2022, pasaría a integrar dicho colectivo con el consiguiente sistema de turnos. La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo formulada por el actor, se solicitaba la nulidad de la medida vulneradora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad, la reposición en la situación anterior, y el reconocimiento del derecho a una indemnización de 7.501 € por los daños morales. Con carácter subsidiario, pedía que se declarara injustificada. Frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

Como primer motivo de censura jurídica se alegó que la decisión de 4 de febrero de 2022 por la que se le informaba que pasaría a trabajar a turnos, constituyó una auténtica modificación sustancial de sus condiciones de trabajo. Se resolvió que la condición del actor de empleado a jornada normal se consolidó en el nexo contractual y pasó a formar parte sus condiciones laborales estructurales. Y por ello, la sobrevenida e injustificada decisión comunicada el 4 de febrero de 2022, por la que se le notificaba que pasaría a ser trabajador a régimen de turnos, se revelaba como una auténtica modificación sustancial de sus condiciones laborales ( SSTS 22/06/2016, 22/01/2014, 17/04/2012 o 22/06/1998) que afecta a su régimen de trabajo, a su horario y distribución de su tiempo de trabajo ( artículo 41.1,b) y c) ET), e incluso a la modalidad de prestación del mismo, pues había sido autorizado para teletrabajar hasta el 15 de septiembre de 2022 , y su paso a turnos impide el teletrabajo.

Además, se consideró que la decisión empresarial vulneraba derechos fundamentales, en concreto, su derecho a tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad ( artículo 24 CE). El relato de la sentencia recogía la existencia de dos reclamaciones judiciales frente a su empleadora: la primera, para conseguir el traslado al Aeropuerto de Asturias por reunificación familiar, y la segunda, para lograr el reconocimiento de que había realizado durante largo tiempo funciones de superior categoría , y su abono , aunque la Sala finalmente decidió que no podía ostentarla, por cuanto no reunía la formación necesaria para promocionar según convenio.

Respecto al cumplimiento de los requisitos formales, se consideró que la demandada no respetó el preaviso, y la comunicación, que no fue notificada a la representación de los trabajadores, carecía del mínimo contenido necesario para evitar generarle indefensión. Se argumentó que el único argumento fue que el actor trabajó a jornada normal de manera temporal y transitoria, argumento que se asumió para desestimar la demanda y, si tal circunstancia realmente no resultó probada y, por tanto, sí que existió una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se concluyó que dicha alteración resultó incausada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 138.7 LRJS, la medida debe calificarse como injustificada.

Se consideró por la Sala la existencia de indicios basados en que se declaró acreditado que el trabajador demandante formuló dos reclamaciones judiciales frente a su empleadora. Una de ellas, en solicitud de traslado al aeropuerto de Asturias para reunificación familiar, derecho reconocido por sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia el 10 de mayo de 2020, y materializado el 1 de agosto. La otra, interesando junto a trabajadores de su misma categoría el derecho a obtener una categoría superior o a percibir su remuneración. La proximidad temporal entre el ejercicio de ambas acciones y la adopción de la medida cuestionada, era indicio razonable de que la misma puede ser una represalia frente a la actuación del trabajador vulneradora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El traslado del demandante se materializó en un momento en el que, tras salir del confinamiento estricto, empezaba a reactivarse la actividad en los aeropuertos. Pero tal circunstancia, por sí sola, resultaba insuficiente a los efectos pretendidos por la empresa, si no iba acompañada de un mínimo esfuerzo probatorio dirigido a sustentar sus alegaciones sobre las concretas medidas instauradas en el aeropuerto de DIRECCION000 a raíz de la pandemia, y su relación con el nuevo régimen de trabajo asignado al actor para minimizar el riesgo.

No habiéndose acreditado por la empleadora la concurrencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justificasen la modificación sustancial cuestionada y excluyesen los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, se declaró nula.

Por todo ello se declaró la nulidad de la modificación sustancial impugnada y se reconoció al trabajador una indemnización de 7501 € por daño moral.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la parte demandada en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos de recurso.

Primer motivo: Se plantea la imposibilidad de calificar y considerar como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo las medidas empresariales conducentes a la alteración de los márgenes y regímenes horarios en los que debe desarrollarse la prestación de servicios adoptadas en el contexto de crisis sanitaria ocasionada por la pandémica propagación del COVID-19. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022. Rc. 52/2021, que estimó el recurso de casación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, la organización sindical demandante formuló demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que se solicitaba que se declarase la nulidad de la medida que permitía aumentar la reducción de jornada pero no la reducción reducirla o pasar a una jornada completa; y que, el hecho de impedir a la plantilla la ampliación de la jornada por la vía de fijar en ese tiempo una jornada diaria de 7 horas, así como las limitaciones aludidas para reducir o anular la reducción de jornada, suponía una discriminación indirecta por razón de género. Ello en relación con las Circulares de 26 de marzo y 8 de mayo de 2020 dictadas por los Directores del Departamento de Seguridad y Academia de Policía del Gobierno Vasco y Emergencias y email de 8 de mayo de la Jefatura de la citada Academia. La Sala de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta, frente a dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de casación.

Esta Sala IV hizo referencia al contexto normativo aplicable durante la situación del COVID 19 así como al concepto de modificación sustancial recogido en su sentencia 74/2021, así como en otras resoluciones de esta Sala, conforme a las mismas no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan.

Respecto a las decisiones impugnadas se consideró que las circulares, de 23 de marzo y 16 de marzo, seguían las previsiones que sobre modificación de jornada y horarios fueron dadas por la Gobernanza de la Autonomía Vasca, aplicables a todos el personal empleado público al servicio de la Administración Vasca y sus organismos autónomos que se dictó tras haberse emitido el día anterior, por la Viceconsejería de la Función Pública, el plan de contingencia ante la situación de emergencia Covid-19.

Dichas circulares referían el carácter temporal y excepcional de lo en ellas acordado, y que no fue más allá del 11 de mayo de 2020. La fijación de la jornada de 7 horas en trabajo no presencial, aunque limitó poder generar permisos por exceso de jornada, también limitó el generar recuperación de jornada no cumplida, ya que se parte de que si no se alcanzan las 7 horas de trabajo no presencial no hay obligación de recuperación, lo que implica una compensación. Por tanto y en esas circunstancias y momento en el que tuvieron que adoptarse rápidas medidas de protección, el trabajador, sin merma retributiva, iba a realizar una jornada menor a la que venía atendiendo -que se suspende-, por lo que resulta coherente que no vaya a generar permiso; además, esos servicios no presenciales lo son sin control fichaje -al que se anudaba, precisamente, la previsión del Acuerdo de 2019-. Junto a ello, también su suspende la recuperación de jornada no realizada que el Acuerdo de 2019 regulaba.

Se concluyó que no se estaba ante una modificación sustancial de condiciones sino que se estaba ajustando la prestación del servicio a unas circunstancias que venían provocadas por las normas aprobadas para combatir la pandemia, sin que la suspensión de generar permisos por excesos de jornada pueda calificarse de alteración sustancial cuando esa superación de jornada no solo no se produce sino que no se hace exigible recuperar la no realizada.

Respecto de las jornadas reducidas y las restricciones a su modificación, esta Sala IV con razones similares a las de la jornada de 7 horas consideró que no se trató de la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dado que las circulares siguieron el régimen que se estableció por la Gobernanza para todo el personal empleado público al servicio de la Administración General y de sus organismos autónomos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.4 del RDL 8/2020, se contemplaba la posibilidad de que el trabajador que estuviera ya con reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares pudiera renunciar temporalmente a él o modificar los términos de su disfrute, aunque exigía unas determinadas condiciones a tal efecto previsión legal que protegía las jornadas reducidas en tiempo de pandemia y que por rango normativo podían servir para cubrir las exigencias que en cada caso pudieran presentarse a los trabajadores. Se consideró, así mismo, que la circular no incurría en discriminación por razón de género. El examen de los efectos retroactivos de la circular de 26 de marzo se consideró que debía realizarse en otro marco procesal. Por todo ello se estimó el recurso de casación interpuesto.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste dadas las diferencias existentes entre ambas resoluciones. En la sentencia de contraste se interpuso demanda de conflicto colectivo frente a resoluciones dictadas por el Gobierno Vasco en el año 2020 en el marco de la pandemia derivada de la Covid 19, desestimándose la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Los hechos examinados en la sentencia recurrida son diferentes, relativos a la demanda interpuesta por el actor en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo derivada de que en fecha 4 de febrero de 2022, mediante correo electrónico el Responsable de RRHH del Aeropuerto de DIRECCION000 informó al actor que con motivo de la firmeza de la sentencia del TSJ de Canarias que declaraba su condición de AAPUC, y con efectos del 13 de febrero de 2022, pasaría a integrar dicho colectivo con el consiguiente sistema de turnos. No se acreditó la relación entre las concretas medidas instauradas en el aeropuerto de DIRECCION000 a raíz de la pandemia, y el nuevo régimen de trabajo asignado al actor para minimizar el riesgo.

CUARTO.-

Segundo motivo: Se plantea la imposibilidad de nacimiento en torno a la persona trabajadora de una situación de garantía de indemnidad por la simple circunstancia de haber planteado la misma una reclamación judicial previa susceptible de determinar la nulidad de la medida modificativa posterior. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 29 de febrero de 2008, Rec. Sup. 1163/2007, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, el trabajador prestaba sus servicios para la demandada desde el año 2000, realizó funciones de responsable de almacén y ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores. En enero de 2005 tres miembros del comité de empresa presentaron escrito ante la misma en solicitud de que le sea reconocida al demandante la categoría de jefe de taller. En el mes de abril de 2005 el trabajador presentó demanda en el decanato de clasificación profesional contra la empresa DIRECCION001. En septiembre de 2005 se contrató a otra persona para que ejerciera las funciones de responsable de almacén. A partir de ese momento el actor desempeñó funciones de almacenero, estando en algunos momentos incluso en estado de ociosidad.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación. El planteamiento de la parte consistió en que al decidir la empresa que volviese a realizar las funciones de almacenero, lo estaba represaliando por el hecho de haber formulado la demanda de clasificación profesional. Se resolvió que, pese a que se daba una coincidencia en el tiempo entre la reclamación y el retorno a la categoría inicial, (porque la movilidad funcional es en principio temporal,) y en cualquier momento el empresario puede dejar sin efecto la misma, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar ante los Tribunales. La movilidad funcional forma parte del poder de dirección empresarial, manifestándose como una facultad del mismo que aquel legítimamente puede dejar sin efecto; lo que no es obstáculo a que el trabajador que entiende que ha consolidado la categoría ex artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores reclame la misma judicialmente que es lo que ha hecho el trabajador. Se desestimó por ello la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la vulneración de la garantía de indemnidad.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la sentencia de contraste se desestimó la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales fundamentada en que, pese a que se daba una coincidencia en el tiempo entre la reclamación de clasificación efectuada por el trabajador y el retorno a la categoría inicial, en cualquier momento el empresario puede dejar sin efecto la movilidad funcional, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar ante los Tribunales. En la sentencia recurrida, sin embargo, los indicios apreciados por la Sala consistentes en que el trabajador demandante formuló dos reclamaciones judiciales frente a su empleadora relativas a una solicitud de traslado por reagrupación familiar y una demanda en materia de clasificación profesional; no fueron desvirtuados por la empresa.

QUINTO.-

Por providencia de 14 de julio de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente realizó alegaciones a fin de que se admitiese el presente recurso. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.