Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4274/2022 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1.- En el presente recurso se plantean diversas cuestiones en el marco de un proceso de impugnación de despido y reclamación de cantidad relacionadas con la calificación de la extinción de la relación laboral - desistimiento empresarial o despido-; improcedencia del despido en una relación de alta dirección; nulidad del despido por vulneración del derecho al prestigio profesional y el ultimo en relación con el salario regulador.

En la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 10 de junio de 2022 (Rec 502/22), constan los siguientes datos de interés:

1- El actor inicia sus servicios para el Consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura (CAAF) el 06/10/20 en virtud de un contrato de trabajo de alta dirección por tiempo indefinido celebrado en la misma fecha con el entonces Presidente del Cabildo Insular de Fuerteventura el cual actuó como representante del CAAF, con categoría profesional de gerente del CAAF, siendo designado bajo el procedimiento de libre designación. En el HP 1º, se indican las retribuciones salariales del actor, reproduciendo la cláusula quinta del contrato.

2.- El día 22/10/21, viernes, el Consejero del CAAF Responsable en Aguas, informó verbalmente al demandante de que en el Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Fuerteventura de 25/10/21 a celebrar ese lunes, se acordaría su cese en el cargo de Gerente.

3.- En el acta del Consejo de Gobierno de 25/10/21 se recogió el cese del demandante alegando, HP 3º- , en esencia, que no se han producido avances para encaminar los graves problemas que tiene la entidad, como son los retrasos en la contratación de obras, en la falta de actuaciones o de iniciativa propia en la reducción de las pérdidas de agua, en la falta de mediación de los conflictos laborales, etc., así como en liderar al equipo de trabajo, lo que implica el incumplimiento de los objetivos marcados.

La carta de cese, fechada el 26/10/21 fue entregada personalmente al trabajador el día 27/10/21. Este mismo día, se entregó documento de liquidación y finiquito al trabajador en el que se le reconocieron y abonaron 15 días de preaviso por importe de 3.498,86 euros a razón de 233,26 euros el día y una indemnización por cese exenta de IRPF por importe neto de 1.383,56 euros.

4.- El día 25/10/21 el Cabildo publicó en su página web un comunicado con el siguiente contenido "El Consejo de Gobierno del Cabildo de Fuerteventura ha acordado hoy lunes día 25 de octubre, el cese del actual gerente del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura. La Corporación insular agradece sus servicios prestados durante todo este año al frente de la gerencia del CAAF, deseando asimismo la mejor suerte en su trayectoria profesional". Del contenido de ese comunicado se hicieron eco ese mismo día otros medios de comunicación.

Asimismo, el 27/10/21 el Consejero del CAAF, en su calidad de tal dio una entrevista radiofónica en "Radio Insular" en la que a preguntas de la periodista sobre el cese del Gerente del CAAF, cuyo contenido consta en el HP 3º.

5.- En cuanto a las funciones del actor y los problemas a los que se enfrentó durante el ejercicio de su cargo, nos remitimos a lo contenido en el extenso hecho probado cuarto.

Ante la desestimación de la demanda, recurre el demandante en suplicación a través de varios motivos de revisión fáctica y jurídica. La Sala de suplicación efectúa los siguientes pronunciamientos: 1) Se desestiman las revisiones fácticas propuestas. 2) Seguidamente se aborda si la extinción de la relación supone un desistimiento empresarial o un despido disciplinario como entiende el trabajador. La Sala parte de que no se cuestiona que estamos ante una relación laboral especial de alta dirección al amparo del RD. 1382/1985, lo que conlleva la aplicación del régimen legal fijado en esta norma. Además, la demandada pertenece al sector público, lo que supone que también es aplicable al caso la normativa prevista en el EBEP (art. 13 - en relación al personal directivo profesional). A continuación, analiza la forma en la que se llevó a cabo la extinción contractual, destacando que del contenido de la misiva no se extrae la imputación de un incumplimiento grave y culpable sino más bien se evidencia la pérdida de confianza por no haber logrado "la consecución de los objetivos encomendados" que se detallan en concretas actuaciones relativas a la capacidad de liderazgo del actor. Esto es, lo que se contiene es más una mínima justificación de la decisión tomada para evitar incurrir en arbitrariedad al tratarse de un cargo de libre designación ( art. 84 EBEP). Y aunque el desistimiento no exige motivación, el carácter público de la demandada lo aconseja para justificar la inexistencia de motivos irrazonables y por tanto no incurrir en arbitrariedad. En conclusión, sostiene que el incumplimiento por parte del actor de los objetivos marcados por la demandada entra de lleno en la relación de confianza entablada entre el alto directivo y quien lo contrata lo que justifica la existencia de una causa de extinción contractual no sometida a causa concreta cual es la figura del "desistimiento", sin que el hecho que incluir una mínima motivación justificadora de la pérdida de confianza amparadora del desistimiento contractual pueda transmutar en despido disciplinario lo que no lo es. En definitiva, se califica de desistimiento, que no despido disciplinario, la decisión impugnada. 3) Igual suerte desestimatoria corre la denunciada infracción del art. 18 CE, pues no habiéndose alterado el relato fáctico, no puede concluirse que la demandada, a través de sus consejeros, haya vulnerado el derecho constitucional al honor (profesional) del actor pues de otro lado, existe el derecho a la libertad de expresión, también protegido constitucionalmente, así como el deber de transparencia en la toma de decisiones públicas. Aplicando lo anterior a lo contenido en el hecho probado tercero, no se deduce el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados pues en todo momento las publicaciones o manifestaciones públicas efectuadas por el Consejero del CAAF, se alzan desde el respeto aun siendo críticas con la labor de gerencia realizada por el actor pero sin degradarlo profesionalmente. 4) En el último bloque de las infracciones jurídicas denunciadas en relación a la reclamación de cantidad acumulada al despido en la que se solicitan diferencias retributivas exclusivamente a tenor del salario base establecido en el convenio colectivo del personal laboral de la demandada para la categoría profesional Subgrupo A1, también se desestima.

2.- Plantea el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina que articula en cuatro motivos relativos a la determinación de la existencia de un desistimiento empresarial o de un despido, calificación de improcedencia de despido de la relación laboral de alta dirección, nulidad del despido por vulneración del derecho al prestigio profesional y el ultimo en relación con el salario base.

SEGUNDO.- 1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos planteados, tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2.- A) En el primer motivo, a fin de determinar la existencia de un despido disciplinario y no el desistimiento apreciado, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de octubre de 2012 (Rec 504/12), que con revocación de la de instancia, declara la nulidad de la condición resolutoria establecida en la cláusula octava del contrato de trabajo, al considerar que se trata de una relación laboral común y no de alta dirección, manteniendo la declaración de improcedencia del despido. En relación con lo que ahora interesa, las demandadas solicitan en suplicación se declare la inexistencia de despido, con la correspondiente absolución de las mismas.

En este supuesto consta que la demandante ha venido prestando servicios desde el día 2/2/2006, con la categoría profesional de Editora en la empresa TELEVISIÓN AUTONÓMICA DE MURCIA SA (T.A.M. SA), sociedad filial de la empresa RADIO TELEVISIÓN DE LA REGIÓN DE MURCIA, entidad de derecho público adscrita a la Secretaría General de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. La demandante desarrolló las tareas propias de su categoría profesional en el centro de trabajo propio de la demanda y allí donde las necesidades del servicio lo exigían. Con efectos desde el 4/4/2011 el Director General de Radiotelevisión de la Región de Murcia procedió a cesar a la demandante aduciendo pérdida de confianza en la misma y ello a la vista de los informes emitidos por el Director de Producción Ejecutiva de los Servicios Informativos de Televisión Autonómica de Murcia S.A. y por la Subdirectora de Informativos de la T.A.M. S.A., imputándole escaso interés por el trabajo a desempeñar, motivando la desorganización y conflictos entre compañeros, falta de diligencia profesional, falta de iniciativa e incapacidad para adoptar decisiones , retraso en la realización de tareas y quejas constantes de otros compañeros, productoras y agencias.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que las situaciones de partida o el carácter de la relación que unía a los interesados es diferente, lo que, a su vez, indudablemente condiciona la existencia de un desistimiento empresarial por perdida de confianza o de un despido, siendo también diferente el contenido de las cartas de extinción.

En efecto, en el caso de la sentencia de contraste, la relación que vincula a las partes es laboral común y no de alta dirección, lo que impide aplicar la previsión del art 11.2 del RD 1382/95, referente a la extinción de la relación laboral por voluntad del empresario, sin ningún tipo de causa. La actora no formó parte en ningún momento de los órganos de dirección de la empresa ni ejercitó poderes inherentes a la titularidad, sino que tenía jefes a los que obedecía, ni ha estado al frente de un área funcional de actividad. El cese no se produce como alto cargo con relación laboral especial, habiendo quedado excluida conforme a la legislación autonómica el carácter de una relación laboral de alta dirección, sino por perdida de confianza como relación laboral común. Además, la cláusula que establece el cese por tal motivo ha devenido nula por lo que el despido se califica de improcedente. A mayor abundamiento, la carta de despido contiene unas imputaciones genéricas que producen indefensión a la trabajadora, pues no especifica los incumplimientos contractuales graves y culpables.

Nada semejante acontece en la recurrida, en la que el demandante tiene una incuestionada relación laboral especial de alta dirección al amparo del RD. 1382/1985, y la demandada pertenece al sector público, lo que supone que también es aplicable al caso la normativa prevista en el EBEP (art. 13 - en relación al personal directivo profesional). En este supuesto, se analiza el contenido de la misiva enviada al actor para la extinción de la relación para decidir si se trata de un desistimiento empresarial o un despido disciplinario. Y que lleva a concluir que el incumplimiento por parte del actor de los objetivos marcados por la demandada entra de lleno en la relación de confianza entablada entre el alto directivo y quien lo contrata lo que justifica la existencia de una causa de extinción contractual no sometida a causa concreta cual es la figura del "desistimiento". Se añade que el hecho que incluir una mínima motivación justificadora de la pérdida de confianza amparadora del desistimiento contractual en ningún caso supone transmutar en despido disciplinario el desistimiento.

3.- A) En el segundo motivo, se pretende la calificación de improcedencia del despido en la modalidad de contratación de la relación laboral de alta dirección.

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 de octubre de 2020 (Rec 452/20), confirmatoria de la instancia que estima la demanda y declara la improcedencia del despido disciplinario del actor, contratado como gerente para las empresas demandadas, mediante la modalidad de alta dirección y ello en atención a la falta de acreditación por la empresa de los hechos imputados en carta de despido de fecha 20 de mayo de 2019, consistentes, básicamente, en una pretendida mala gestión, falta de aptitud y pasividad en el desempeño del puesto; y, falta de adopción de medidas que salvaguardasen los intereses de empresa que desemboca en grave problema financiero en la empresa.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los datos fácticos y el alcance de los debates.

En efecto, en la sentencia de contraste, tras rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, se confirma la declaración de improcedencia del despido del actor, al no probar la empresa la causa imputada en la carta comunicada, sin que se articule el motivo correspondiente a la declaración de procedencia. En todo caso, tras analizar el alcance del despido disciplinario, se concluye que la simple constatación de una mala organización o incumplimientos de centralización, contabilidad, se deba a falta de iniciativa del actor, por lo que no justifican el despido cuando se declaran probabas actuaciones de otras personas que influyen decisivamente en las propuestas del demandante, impidiéndolas o anulándolas. Esto es, el trabajador ha venido realizando actos tendentes al cumplimiento de las obligaciones pactadas pero que se han visto obstaculizados. En conclusión, se estima que lo declarado probado no es suficiente para el despido por su escasa entidad, duración y relevancia ni se ha producido un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales para la transgresión de la buena fe en su desempeño.

Nada semejante acontece en la recurrida, en la que se estima que no se trata de un despido disciplinario y si por el contrario de un desistimiento empresarial, a tenor del contenido de la misiva extintiva de la relación laboral. Quedando excluida la figura del despido disciplinario, la Sala de suplicación no analiza la denunciada infracción del art 54 y 55 ET.

4.- A) En el motivo tercero, se pretende la calificación de nulidad del despido en relación con la vulneración del derecho al prestigio profesional.

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de marzo de 2018 (Rec 455/18). En este supuesto, la actora es despedida tras las quejas manifestadas por diversas trabajadoras por las malas formas y trato humillante. La empresa publicó en el tablón de anuncios una nota en la que expresaba las razones del despido de la trabajadora que hacían referencia a la comisión de infracciones muy graves, continuadas en el tiempo, por conducta inapropiada y faltas de respeto. Consta el cuadro clínico de la trabajadora, así como los testimonios de diversas trabajadoras expresando el mal trato recibido. La sala llega a la conclusión de que la publicación de dicha nota, tras la declaración del despido improcedente, lesiona el honor de la trabajadora por los términos en que se redactó la nota publicada en el tablón de anuncios de la empresa, declarando la nulidad del despido.

B) No es posible entender que las sentencias sean contradictorias porque el elemento fundamental del que depende la lesión del derecho al honor en la sentencia de contraste, que es la publicación en el tablón de anuncios de una nota sobre las razones del despido de la trabajadora, no se produce en la recurrida. Además, es diferente el contenido de las actuaciones empresarial a las que se pretende vincular la vulneración del derecho al honor.

Por otra parte, en la alegada, fue la insuficiencia de la comunicación empresarial el basamento de la improcedencia del despido declarado en la instancia, además de que en ningún caso se tuvieron por probados los incumplimientos atribuidos a la demandante en la carta de despido- malos tratos de palabra o de obra, falta de respeto y consideración a sus compañeros, utilizando malos modos y expresiones despectivas u ofensivas hacia los empleados de la ETT, así como desobediencia a las órdenes de los superiores -. Al día siguiente del despido, la empresa coloca una nota en el tablón de anuncios. Se trata de una comunicación interna fechada el 28/10/2016 del Departamento de RRHH, destinada a informar a los trabajadores de los motivos del despido de la actora, con el contenido que se indica. Se valora que esa sanción disciplinaria, el despido, se ha declarado improcedente, es decir, no ajustado a derecho; no consta que se haya publicitado en la empresa ni de esa forma, ni de ninguna otra otros despidos; dicha información ni siquiera era veraz a la luz del pronunciamiento judicial sobre el despido. Circunstancias que llevan a concluir que la nota no está amparada ni por la libertad de expresión de la empresa, ni por su derecho a transmitir información, sin que, por otra parte, se adviertan razones que justifiquen la difusión de un despido disciplinario de forma prácticamente inmediata a acordarlo, sin esperar a la previsible impugnación judicial del mismo por la trabajadora afectada y su resultado.

Por el contrario, en el caso de autos, y a diferencia de la de contraste, no se trata de un despido disciplinario y si de un desistimiento empresarial, en una relación especial de alta dirección. En este supuesto se analizan las publicaciones o manifestaciones públicas efectuadas por el Consejero del CAAF, relatadas en el HP 3º. Estas consisten en un comunicado publicado en la Web del Cabildo, comunicando el cese del demandante y agradeciendo los servicios prestados. Comunicado del que se hicieron eco otros medios de comunicación. Asimismo, el 27/10/2021, dicho Consejero dio una entrevista radiofónica en la que contestó a las preguntas del periodista sobre el cese del actor, explicando que se trata de una alta dirección que tiene unos objetivos que cumplir y estos no se han conseguido. La Sala de suplicación sostiene que dichas manifestaciones, palabras y términos empleados no tienen carácter ofensivo, insultante o vejatorio pues en todo momento las publicaciones o manifestaciones públicas efectuadas por el Consejero del CAAF, se alzan desde el respeto y aun siendo críticas con la labor de gerencia realizada por el actor no ha sido degradado profesionalmente.

5.- A) Finalmente, en el cuarto motivo, - determinación del salario base según convenio colectivo de aplicación- se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - León, con sede en Valladolid, de 14 de julio de 2009 (Rec 967/09), confirmatoria de la de instancia, dictada en reclamación de cantidad, que con estimación parcial de la demanda condena a la empresa demandada al abono de 16.945,17 € por diferencias derivadas del Convenio Colectivo General para la Industria Química.

B) Tampoco en este motivo concurre la contradicción al ser diferentes las cuestiones debatidas, sobre presupuestos fácticos distintos.

En la sentencia de contraste, se trata de una reclamación de cantidad por diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo General para la Industria Química, efectuada por un trabajador que fue despedido el 16/1/2008, llegando a un acuerdo las partes el 5/2/2008 y que es estimada en base a las siguientes argumentaciones: La revisión salarial fue acordada en reunión de 16/1/2008 con efectos retroactivos de 1/1/2007 por lo que no es óbice el hecho de que el trabajador no estuviera en alta en la empresa cuando se publicó la revisión del Convenio; el hecho de que el actor pertenezca al "Grupo 0" no lo excluye, automáticamente, del ámbito personal de aplicación del Convenio Colectivo. Y ello porque si bien el artículo 3 del referido convenio excluye a quienes desempeñen el cargo de consejeros en empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de alta dirección o de alta gestión en la empresa, en el caso, partiendo de que el contrato celebrado entre las partes es ordinario y no de alta dirección, habría de haberse acreditado que, a pesar de ello, se daban las circunstancias propias de los contratos de Alta Dirección, extremo que aquí no se ha producido. En consecuencia, no ha resultado acreditado que el actor esté excluido del convenio colectivo.

Por el contrario, en el caso de autos y como se ha indicado reiteradamente el actor, que está vinculada a la demandada mediante un contrato de alto cargo, solicita diferencias retributivas exclusivamente a tenor del salario base establecido en el convenio colectivo del personal laboral de la demandada para la categoría profesional Subgrupo A1 . La pretensión no prospera puesto que consta acreditado que el demandante, que ocupaba el puesto de gerente por el procedimiento de libre designación, venia percibiendo el salario acordado en el contrato, de conformidad con el art. 61.3 del Reglamento Orgánico del Cabildo de Fuerteventura, a tenor del presupuesto del CAAF para el puesto de gerente, y la retribución variable por evaluación establecida en el acuerdo de la Junta General. Por otra parte, no existe remisión expresa en el contrato de alta dirección al citado Convenio colectivo sino a lo que se determine presupuestariamente, y es lo que ha venido percibiendo el actor desde el inicio de su relación contractual con la demandada.

TERCERO.- La parte en su escrito de alegaciones insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto por lo que las anteriores consideraciones no quedan desvirtuadas.

Por otra parte, en el motivo primero, el recurrente manifiesta el interés casacional de la cuestión planteada y que puede dar ocasión al Tribunal para aclarar y reiterar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna y que de no admitirse se estaría obviando una situación de permisibilidad; en el segundo, y en términos similares justifica el interés casacional en la exigencia de rigor probatorio en las causas alegadas por la empleadora; en el tercero, se insiste en la protección de los derechos fundamentales y en el cuarto, insiste en la aplicación del Convenio a quienes ostentan cargos de alta dirección. Estas alegaciones en ningún caso pueden prosperar puesto que en ellas muestra su disconformidad con las soluciones de fondo adoptadas por la Sala de Suplicación, olvidado que el interés casacional, de acuerdo con la legislación actualmente vigente, no justifica el acceso al recurso de casación unificadora, siendo imprescindible la superación del juicio de contradicción, que en el presente recurso, tal y como se ha expuesto no concurre.

CUARTO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.