Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5396/2022 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, desestimó totalmente los recursos de suplicación interpuestos por la Fundación Hospital de Palamós y por las trabajadoras, y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado íntegramente la demanda interpuesta por las trabajadoras frente del Fundación demandada, por la que solicitaban que se declarara su derecho al abono de las horas de trabajo realizadas en régimen de jornada complementaria de atención continuada comprendidas entre el límite máximo de su jornada reducida y el límite de la jornada ordinaria (1688 horas anuales), con arreglo al valor de la hora ordinaria; e igualmente que se declarara su derecho a que las horas realizadas en régimen de jornada complementaria de atención continuada comprendidas entre las 22:00 h. y las 6:00 h., se les abonaran con el complemento de nocturnidad, con condena a abonarles las cantidades derivadas de las anteriores peticiones devengadas en el periodo entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016.

En casación para unificación de doctrina recurre tanto la Fundación Privada Hospital de Palamós como las trabajadoras.

La Fundación Privada Hospital de Palamós articula un único motivo centrado en la determinación del dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción ( artículo 59 ET), para la reclamación de las horas extras realizadas por encima de la jornada ordinaria.

Las trabajadoras articulan dos motivos de recurso; centrado el primero en su pretensión del abono de las horas de guardia presidencial realizadas con reducción de jornada por cuidado de hijo menor, hasta alcanzar las 1688 horas anuales, al precio de la hora ordinaria. El segundo motivo se centra en la remuneración de las horas de atención continuada trabajadas entre las 22:00 h. y las 6:00 h. (franja horaria nocturna), con el incremento del plus de nocturnidad, cuando el trabajo no es nocturno por su propia naturaleza ni ha sido compensado con descansos.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de octubre de 2022, R. Supl. 841/2022.

Las demandantes prestan servicios para La Fundación Privada Hospital de Palamós con categoría profesional de médicos y jornada a tiempo completo, si bien reducida por guarda de legal de hijo menor de 12 años, conforme al artículo 37.5 ET.

La jornada de trabajo en planta para los facultativos es de 1.688 horas efectivas, respecto de las cuales se ha de aplicar el porcentaje de reducción a cada trabajadora. Las trabajadoras además realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias médicas de presencia física), y en consecuencia la jornada de trabajo que realizan es siempre superior a la indicada, pero no supera la jornada máxima ordinaria de las 1.688 horas que recoge el Convenio. Estas horas de Guardia son remuneradas por la empresa a un precio inferior al que corresponde a la hora ordinaria. Así, las trabajadoras realizan dos tipos de actividades: el trabajo programado ordinario realizado en planta, con una duración inferior a las 1.688 horas, por motivo de su jornada reducida, y por otro lado la actividad complementaria de atención continuada que comienza una vez acabado el trabajo en planta, y que constituyen las guardias de presencia física; que tienen por finalidad atender las urgencias de carácter asistencial. Dichas guardias no son voluntarias sino de cumplimiento preceptivo de naturaleza especial y distinta del trabajo ordinario programado.

El 5 de marzo de 2019 se publicó en el DOGC el texto del II Convenio Colectivo SISCAT, con vigencia desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020. El tenor de los artículos 2019 y 35 del segundo convenio colectivo no varía con respecto al I Convenio.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de las trabajadoras de que las horas de Guardia presidencial, en el caso de reducción de jornada, fueran remuneradas al precio de la hora ordinaria; y en segundo lugar la pretensión referida al plus de nocturnidad en los ejercicios completos de 2015 y 2016.

En suplicación recurrieron ambas partes y la Sala, tras desestimar la propuesta de revisión fáctica que hacía la empresa en su recurso, aborda el motivo de censura jurídica por el que se sostenía que estaban prescritas todas las cantidades devengadas desde enero hasta noviembre de 2015, dado que la reclamación había sido presentada el 22 de diciembre de 2016. La recurrente consideraba que las demandantes podían ejercitar la acción desde la finalización de cada uno de los meses, por lo que entendía que estaban prescritas las cantidades devengadas desde enero hasta noviembre de 2015. La sentencia de suplicación argumenta que la tesis que plantea el recurrente ha sido rechazada por el propio Tribunal en sentencias que cita, referidas a demandantes igualmente médicos con jornada reducida por guarda legal. Se argumenta por la Sala que únicamente va a poder conocerse el total de horas trabajadas por encima de las 1.688 horas anuales el 31 de diciembre del año en cuestión por lo que no puede acogerse de argumento de la prescripción puede empezar a correr al final de cada mensualidad sino al final del año.

En cuanto al recurso de las trabajadoras, articulado en dos motivos de censura jurídica, se refiere en primer lugar a la remuneración de las horas de Guardia de presencia física prestadas entre el límite de la jornada reducida de las recurrentes y el de la jornada ordinaria de 1.688 horas. La sala se remite al criterio ya establecido por el propio Tribunal en múltiples sentencias dictadas para casos iguales ha desestimado la petición de que las horas realizadas en régimen de jornada complementaria de atención continuada y comprendidas entre el límite de la jornada reducida del facultativo y el de la jornada en ordinaria sean abonadas con la regla el valor de la hora ordinaria; frente al valor que prevé el Convenio Colectivo del SISCAT para dichas horas. Además esta Sala Cuarta, en sentencia de 8 de junio de 2022, RCUD 4554/2019 resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina en el que aborda la misma cuestión y rechaza la tesis de la recurrente, partiendo de que la demandante está obligada a realizar una jornada complementaria de conformidad con lo dispuesto en Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios públicos de salud y en relación con lo establecido igualmente en el convenio del SISCAT. Así, el apartado segundo del artículo 48 de la Ley 55/2003 se dispone que la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio, en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo, descartándose en su Apartado Tercero que se asimile y tenga el mismo tratamiento que las horas extraordinarias. De este modo la jornada complementaria no es propiamente jornada ordinaria pero tampoco puede ser tratada como jornada extraordinaria puesto que su finalidad es complementar la jornada ordinaria de la que se distingue únicamente por razones funcionales y operativas.

El segundo motivo de recurso se dedica al complemento de nocturnidad. La Sala se remite al criterio expuesto por el propio Tribunal para casos iguales, que concluye en contra de que los facultativos en régimen de jornada reducida por guarda legal realizadas en régimen de jornada complementaria y de atención continuada comprendidas entre las 22:00 h. y las 6:00 h. deban retribuirse con el complemento de nocturnidad dada la exclusión prevista en el Convenio, sin que frente a ello sea relevante que los facultativos afectados disfruten de reducción de jornada por guarda legal.

TERCERO.-

Recurso de la Fundación Privada Hospital de Palamós: La demandada cuestiona cuál sea el dies a quo para el cómputo de la prescripción prevista en el art. 59 ET. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 19 de julio de 2005, R. Supl. 159/2005.

Sentencia de contraste: En la referencial, los actores prestaron servicios durante el año 2003 en el HOSPITAL000. Durante ese año realizaron horas de jornada laboral ordinaria, de 8 a 15 horas; horas de guardia, y horas de actividad complementaria. Los actores reclamaban que les fueran reconocidas las horas de guardia de presencia física realizadas durante el año 2003 como horas extraordinarias, y su abono con un importe del 175% de la hora ordinaria; en las cuantías fijadas en demanda, o bien, que se les compensasen con horas de descanso. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al apreciar la prescripción de las cantidades reclamadas, y frente a dicha resolución interpuso la parte actora recurso de suplicación.

El recurso de suplicación impugna la apreciación de la prescripción realizada por la sentencia de instancia, haciendo referencia al artículo 34.1 ET y al artículo 21 del Convenio aplicable, que señalaba que la distribución horaria de la jornada anual establecida en el presente Convenio Colectivo se realizará respetando en cómputo anual los descansos entre jornadas y semanales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1.561/1995 . La referencial argumenta que en ambas normas se contiene explícita referencia a la distribución de la jornada anual convenida, en jornada semanal y diaria, así como a la obligación de la empresa de elaborar anualmente el calendario laboral, exponiendo un ejemplar del mismo en un lugar visible del centro. La referencial concluyó que no existía imposibilidad para los actores de ejercitar la acción de reclamación por horas extraordinarias hasta la total finalización de la jornada anual que les sirve de referencia.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste porque los supuestos de hecho enjuiciados en cada caso carecen de la necesaria identidad sustancial, no pudiendo concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la sentencia de contraste la jornada de los actores era regular, recogiendo el Convenio Colectivo aplicable que la distribución horaria de la jornada anual establecida en el presente Convenio Colectivo se realizará respetando en cómputo anual los descansos entre jornadas y semanales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1.561/1995. En la sentencia recurrida, la pretensión dirige a la remuneración de las horas de guardia de presencia física prestadas entre el límite de la jornada reducida de las recurrentes y el de la jornada ordinaria de 1.688 horas anuales, y la Sala de Suplicación recuerda en su argumentación que en cada mes es distinto el número de horas complementarias realizadas, por lo que únicamente iban a poder conocerse el total de horas trabajadas por encima de las horas anuales el día 31 de diciembre del año en cuestión.

CUARTO.-

Primer motivo de recurso de las trabajadoras: Las trabajadoras articulan dos motivos de recurso, centrado el primero en su pretensión de abono de las horas de guardia presidencial realizadas con reducción de jornada por cuidado de hijo menor, hasta alcanzar las 1.688 horas anuales, al precio de la hora ordinaria. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de febrero de 2020 (R. Supl. 5799/2019).

Sentencia de contraste: La sentencia de instancia, había rechazado la excepción de prescripción, y estimó la demanda, reconociendo, entre otros pronunciamientos, el derecho a percibir la retribución por hora, en el periodo temporal que se contrae del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2018 desde la jornada reducida efectivamente realizada hasta las 1.688 horas anuales, al valor de la hora ordinaria.

Las actoras prestaban servicios para la corporación demandada con la categoría de médico y con jornadas reducidas por cuidado de hijo menor.

La sentencia de suplicación, considera que las horas de guardia de presencia que rebasen la jornada pactada en los casos de trabajadores con jornada reducida por cuidado de hijo -al igual que ya se dijo para los contratos a tiempo parcial- no se pueden calificar como horas extra y por tanto, se deben retribuir como horas ordinarias, en cuanto que complementarias. Y ello porque, la regulación convencional -a la que se remite el art. 48 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud- no puede implicar la inaplicación del art. 35 ET, al ser ésta una norma de derecho necesario.

En este supuesto los trabajadores son médicos que prestan servicios para la DIRECCION000 y en su demanda reclamaban las horas extraordinarias correspondientes al año 2015, siendo el Convenio Colectivo de aplicación un convenio de empresa que delimita la jornada ordinaria con la fijación de una jornada anual laboral máxima ordinaria y fija el precio de las guardias, sin que se aluda explícitamente a la jornada complementaria como incluida en dicha jornada laboral anual ordinaria, al tener un tratamiento diferenciado. La sala considera que el art. 35 del ET es una norma de derecho mínimo necesario que resulta aplicable al caso, de manera que no resulta admisible una remisión que suponga un régimen menos favorable para los facultativos que lo dispuesto en el art. 35 ET.

Falta de contenido casacional: El recurso adolece de Falta de contenido casacional al ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de esta Sala Cuarta, contenida en la sentencia de 8 de junio de 2022 (RCUD 4554/2019) y las que en ella se citan, en la que se concluye que, en supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijo, no se aprecia fraude de ley ni discriminación directa o indirecta por razón de género cuando la empresa retribuye la realización de la jornada complementaria con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y a un valor inferior al de la hora ordinaria. Al igual que en caso de autos, en dicha sentencia se parte de que la jornada complementaria realizada, reducida en proporción a la reducción de la jornada ordinaria por cuidado de hijo, debe ser abonada con el valor fijado en Convenio, que resulta inferior al de la hora ordinaria. Y ello a diferencia de la jornada ordinaria -no complementaria- que debe ser retribuida conforme al precio de la hora ordinaria.

QUINTO.-

Segundo motivo de recurso de las trabajadoras: Se centra en el abono del complemento de nocturnidad a las horas de atención continuada trabajadas en la franja horaria nocturna (22:00 h a 06:00 h.), cuando dichas horas no han sido compensadas con descansos ni constituyen trabajo nocturno por su propia naturaleza.

Sentencia de contraste: Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de noviembre de 2019 (R. Supl. 5036/2019), que desestimó el recurso de la fundación demandada y confirmó la sentencia de instancia que reconoció el derecho de los trabajadores a que las horas de guardia continuada trabajadas de 22:00 a 6:00 se abonaran con el incremento relativo al plus de nocturnidad del art. 9.2.7.1 del documento de condiciones de trabajo de 1 de enero de 2014.

Inexistencia de contradicción: La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque son distintos los supuestos enjuiciados y la normativa aplicable en cada caso,

Así, en el caso de la sentencia de contraste se cuestiona la posibilidad de abonar determinadas horas de guardia incrementadas con el plus de nocturnidad y la disposición que rige en la empresa es un acuerdo de modificación de condiciones laborales que respecto de las horas de guardia manifiesta que pueden realizarse durante las 24 horas del día y no exclusivamente de noche, por lo que la sala consideró que era aplicable al caso lo dispuesto en el art. 36.2 ET como norma de mínimo necesario que establece que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica, por lo que ha de aplicarse el Acuerdo de condiciones laborales de la empresa que prevé un complemento de nocturnidad, complemento ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la retribución de las guardias nocturnas. Nada similar sucede en la sentencia recurrida en la que el convenio de aplicación difiere, pues se rigen por el Convenio SISCAT, (art. 30.2), que excluye del complemento de nocturnidad aquellas horas nocturnas que tengan el carácter de extraordinarias o se realicen en régimen de jornada complementaria de atención continuada; recordando la Sala de Suplicación en ese caso que ya se ha pronunciado al respecto en relación con facultativos en régimen de jornada reducida por guarda legal.

SEXTO.-

Por providencia de 25 de septiembre de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de contenido casacional.

La parte recurrente, en su escrito de 10 de octubre de 2023 solicita que sea admitido a trámite su recurso, manifestando que la reclamación viene referida a las horas de guardia de presencia física prestadas entre el límite de la jornada reducida y el de la jornada ordinaria, tratándose por tanto de horas complementarias, y la reclamación se atiene a las horas realizadas en exceso de la jornada contratada como horas complementarias, existiendo contradicción entre las sentencias comparadas. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.