Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4091/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada: El trabajador presta sus servicios como médico para la demandada desde 2018, a jornada parcial. La sentencia de instancia declaró que la jornada realizada dentro de las primeras 1688 horas de trabajo deben retribuirse como jornada ordinaria y reconoció al actor el abono de 937.52€. Dicha resolución fue revocada parcialmente en suplicación, fijándose la cantidad a abonar en 737,15€.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de mayo de 2022. Rec. Sup. 6874/2021, que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto.

El trabajador presta sus servicios como médico para la demandada desde 2018, en dicho año realizó el número de horas que constan en los hechos probados de la sentencia de instancia. Resulta de aplicación el convenio colectivo del hospital d'aguts, centre d'atenció primària, centres sociosanitaris i centres de salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut (SISCAT). Su jornada equivale a 90,41% de la jornada completa. La demandada viene abonando las horas de jornada complementaria de atención continuada (urgencias), a un precio inferior al que corresponde para la hora ordinaria, conforme al precio establecido en el Anexo 11 del Convenio colectivo SISCAT, concretamente, se abona a razón de: 25,29 euros la hora laborable y a 28,57 euros la hora de sábado, domingo y festivos. En periodo 2018 las guardias eran de 12 horas y podían incluir la prestación de servicios en horario nocturno -de 22 a 6 horas- sin que la empresa abone el 30 % del recargo de Plus de Nocturnidad, sobre el Salario Base. La sentencia de instancia declaró que la jornada realizada dentro de las primeras 1688 horas de trabajo deben retribuirse como jornada ordinaria y reconoció al actor el abono de 937.52€. Frente a dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de suplicación.

Como primer motivo de censura jurídica se alegó infracción del artículo 59.2 ET por considerarse prescritas las horas de guardias relativas a los meses de enero a junio de 2018 al formalizarse la demandada posteriormente a la reclamación previa. La Sala referenció lo resuelto por la sentencia de esta Sala IV número 1126/2020, se resolvió que en el caso de personas vinculadas con un contrato a tiempo parcial sólo al final del año pueden determinarse los excesos sobre la jornada anual de convenio pactada y la jornada máxima legal, computándose el dies a quo desde el final de año. Se concluyó que las diferencias salariales generadas durante el año 2018 no pudieron demandarse antes del 1 de enero de 2019, de forma que la reclamación previa interpuesta el 26 de julio de 2019, interrumpió el plazo de prescripción con anterioridad a que finalizase un año a contar desde que la acción pudo ejercitarse.

Como segundo motivo se alegó la infracción del artículo 14 de la CE, en relación con el artículo 12.4.d) del ET y de la Directiva 97/81/CE. Se alegó que se estaba ante un colectivo de facultativos que realizaban guardias médicas, diferenciando los que hacen jornada completa y parcial, todos ellos, una vez finalizan su jornada ordinaria contratada, empiezan una actividad totalmente distinta, que son las guardias médicas. Estando el trabajador a tiempo completo o a tiempo parcial, la diferencia estará en qué momento termina su jornada ordinaria y empieza su jornada complementaria, estando ante una diferencia en las horas contratadas y las horas que pueden exigirse de guardias médicas. Entendía la parte la aplicación a los trabajadores a tiempo parcial la regla de proporcionalidad en atención a su porcentaje de jornada, que se aplica para los trabajadores a tiempo completo. Consideró la parte que en el caso de los facultativos a tiempo parcial que reclaman el pago de las horas de guardias médicas a razón de su precio hora ordinaria, se apreciara la regla de proporcionalidad.

Se recogió la doctrina de la Sala de suplicación contenida en sus recursos 7274/2017 y 4832/2016, relativa a la retribución de las horas de guardia como ordinarias, con arreglo a la cual si el trabajo durante la jornada de atención continuada debe considerarse como tiempo de trabajo, en el caso concreto de los trabajadores a tiempo parcial la realización de la misma comporta la realización de horas complementarias, las cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, de superior rango que el convenio colectivo, deben ser retribuidas como ordinarias.

Se alegó como tercer motivo la infracción de los artículos 9 y 20 del II Convenio Colectivo de los Hospitales de agudos, Centros de Atención Primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut, que remiten a la Ley 55/2003 del Estatuto Marco. La Sala se remitió a lo resuelto en su recurso 1289/2020 y resolvió que el actor trabajaba en virtud de un contrato a tiempo parcial, y las horas trabajadas a partir de la jornada contratada a tiempo parcial y hasta alcanzar la jornada ordinaria completa convenida, deberían ser calificadas como horas complementarias y, retribuidas como horas ordinarias, pues así lo establece una norma de derecho necesario contenida en los artículos 12.4 y 5 del ET. La aplicación del Estatuto Marco en materia de jornada y descansos, por la vía supletoria de la Disposición Adicional 2ª en nada afectaba al caso examinado, puesto que se reclamaban horas complementarias, no extraordinarias. La regulación convencional nunca puede establecer un régimen retributivo más perjudicial que el previsto en el Estatuto de los Trabajadores como indisponible.

Como cuarto motivo se alegó la infracción del artículo 30 del II Convenio Colectivo de Trabajo de hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios, y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut, todo ello en relación al artículo 36.2 ET. Se argumentó que la negociación colectiva determinó una retribución específica para las guardias médicas que ya contempla la circunstancia de prestación del servicio en horario nocturno, por lo que no concurren las circunstancias para percibir el plus de nocturnidad. La Sala se remitió a lo resuelto en su sentencia dictada en el recurso 1289/2021, lo que determinó la estimación parcial del motivo de recurso en lo relativo al abono al actor del plus de nocturnidad por las horas de jornada complementaria de atención continuada prestadas entre las 22:00 y las 6:00 horas, fijándose la cantidad a abonar en 737,15€.

Se alegó como quinto motivo el relativo al abono del interés por mora, que fue fijado en la sentencia de instancia. La Sala se remitió a su doctrina contenida en su sentencia de 27 de febrero de 2020, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, así como por no ser de especial complejidad el asunto examinado.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina.

Recurso de la parte actora: Se plantea si, al amparo de lo establecido en el artículo 36.2 en relación con el 36.1 ET, las horas de atención continuada deben ser remuneradas en todo caso con el complemento de nocturnidad si se han prestado entre las 22 y las 6 horas. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de noviembre de 2019. Rec. Sup. 5036/2019, que confirmó la de instancia declarando el derecho de los actores a que las horas de guardia de atención continuada trabajadas de 22 a 6 se abonaran con el incremento del Plus de nocturnidad.

Sentencia de contraste: Los trabajadores prestaban sus servicios para la demandada con la categoría de médico. Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo General de la FGS de 2006 a 2009, con fecha de efectos de 1 de enero de 2014 la empresa acordó modificar las condiciones laborales de carácter colectivo al amparo del artículo 41 ET, ratificándose judicialmente la medida adoptada. El anexo 1 recoge la retribución de horas de guardia para el personal A1 y para B.1.4. Las horas de guardia de atención continuada con presencia física se pueden realizar durante las 24 horas del día y no solo de noche. La sentencia de instancia declaró el derecho de los trabajadores a que las horas de guardia de atención continuada trabajadas de 22 a 6 horas se abonasen con el incremento relativo al plus de nocturnidad del documento de condiciones de trabajo de 1 de enero de 2014.

La Sala ratificó el criterio de la sentencia de instancia al establecer que, dado que las horas de presencia física pueden realizarse indistintamente de día o en horario nocturno, no concurre la excepción del artículo 36.2 ET de que dicho trabajo sea nocturno por naturaleza ni alegó la empresa que hayan sido compensadas con descansos. Para el cálculo de las horas de guardia nocturnas deberá tenerse en cuenta el plus de nocturnidad. El Acuerdo recoge un complemento de nocturnidad en virtud del cual las horas nocturnas tienen una retribución equivalente al 25% del sueldo base.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial por tratarse de supuestos diferentes. En la referencial el acuerdo de modificación de las condiciones laborales de carácter colectivo establece la realización de horas de guardia de atención continuada durante las 24 horas del día y no solo de noche, por lo que no concurre la excepción del artículo 36.2 ET y al no haber alegado la empresa que las horas hayan sido compensadas con descansos, se tiene en cuenta el plus de nocturnidad. En la sentencia recurrida el Convenio Colectivo aplicable (Convenio Colectivo de Trabajo de hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios, y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut) establece una retribución específica para las guardias médicas que contempla la circunstancia de nocturnidad. Por ello es diferente la regulación convencional aplicable a dichos supuestos, lo que determina la falta de contradicción.

CUARTO.-

Recurso de la parte demandada: Se formulan cuatro motivos de recurso.

Primer motivo: Se plantea la normativa aplicable a las guardias de presencia física. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2009. Rcud. 4202/2008, que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, el recurrente, prestaba servicios laborales con carácter indefinido en el Hospital General de Asturias al SESPA. Como a su jornada ordinaria de 1.519 horas en el año 2006 se le debían sumar las horas empleadas en guardia de presencia física de 17 y 24 horas por día, resultaría un total de 2.024 horas de servicio en el año 2006. La demandada para retribuir esa demasía le abonó 10.875'80 euros en concepto de complemento de atención continuada y el recurrente disconforme con esa solución presentó demanda reclamando el pago de la diferencia como horas extras. La sentencia de la instancia estimó en parte la demanda: consideró que hasta 1.826 horas y 27 minutos el pago efectuado era correcto, pero que el exceso de esa cantidad (equivalente a la superación de las 40 horas de trabajo semanales) merecía la consideración de horas extras a pagar al precio de las horas ordinarias, razón por la que condenó al abono de 4.134'57 euros por ese concepto.

Recurrida en suplicación dicha sentencia, sus pronunciamientos fueron dejados sin efecto, al entender la sentencia de suplicación, que la jornada laboral y el régimen retributivo del actor por imperativo del Convenio Colectivo aplicable eran los establecidos para el personal estatutario, según lo previsto en el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003 , razón por la que, como no se había superado el tope de 48 horas semanales de jornada ordinaria y complementaria que establece el artículo 48.2 del Estatuto Marco , no procedía al abono de cantidad extra alguna.

Esta Sala IV resolvió que no era aplicable, en virtud del principio lex especialis derogat lex generalis, el artículo 35.1 ET, sino lo dispuesto en el Estatuto Marco, por lo que al no sobrepasarse los límites fijados por el artículo 48 de dicha norma, se desestimó el recurso interpuesto.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste por concurrir en ambas casos que no son coincidentes. La aplicación en ambos supuestos de normas diferentes para resolver la cuestión planteada que impide apreciar la contradicción alegada, radica en que en la sentencia recurrida el actor presta sus servicios una entidad hospitalaria privada que constituye una modalidad indirecta de gestión de la sanidad pública mediante un concierto específico. En el caso de la sentencia de contraste, sin embargo, el actor es un médico que presta servicios laborales para el Servicio Asturiano de Salud en un Hospital de la red pública del Principado de Asturias.

QUINTO.-

Tercer motivo: Se plantea la determinación del dies a quo a efectos de apreciar la prescripción. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de febrero de 2008. Rec. Sup. 7989/2006, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste: En la referencial, el trabajador reclamó en su demanda el pago por la empresa de 948 horas extraordinarias en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el día 27 de octubre de 2004. El actor fue despedido el 27 de octubre de 2004 e interpuso la papeleta de conciliación el 27 de octubre de 2005. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

En suplicación se planteó el dies a quo para la determinación del día inicial a tomar en consideración para iniciar el cómputo del plazo prescriptorio. La Sala señaló que, si existe pacto de distribución irregular de la jornada, las horas extras existen desde que se realizan horas de trabajo por encima de la jornada establecida para cada período, sin necesidad de esperar al final del año para realizar el cómputo anual. En cambio, si tal distribución irregular no existe, habrá horas extras desde el momento en que las horas de trabajo efectivo excedan de las debidas realizar a lo largo de cada semana, que por hipótesis serán iguales a lo largo de todo el año. En el caso examinado, la jornada era de distribución regular, por ello como las horas extras que se realizan se pueden calcular mensualmente y no precisa esperar a final de año para poder determinar en cuanto se supera la jornada paccionada, es a partir de dicha fecha cuando inicia el dies a quo.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste dadas las diferencias que concurren en ambas resoluciones. Mientras que en la sentencia de contraste la jornada realizada por el actor era regular, en la sentencia recurrida la distribución de jornada es irregular a lo largo del año, circunstancia que impide apreciar la contradicción alegada.

SEXTO.-

Cuarto motivo: Se impugna el abono por la demandada del interés por mora. Se invoca como sentencia de contraste la de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014. Rec. Sup. 1315/2013, que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

Sentencia de contraste: En uno de los motivos de casación para la unificación de doctrina alegados se planteó el abono de los intereses por mora. Se aplicó la doctrina de la Sala basada en un criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC, y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET se presente o no "comprensible" la oposición de la empresa a la deuda.

Falta de contenido casacional: La sentencia recurrida es conforme con la doctrina fijada por esta Sala IV en la sentencia alegada de contraste y en las que en ella se citan, lo que impide que el motivo alegado pueda prosperar.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 13 de octubre de 2020, R. 4337/2018; 29 de abril de 2021, R. 2238/2018; 6 de abril de 2022, R. 4408/2018; 26 de enero de 2022, R. 1373/2019 y AATS de 15 de marzo de 2022, R. 2705/2021; 26 de abril de 2022, R. 2407/2021 y 3104/2021; 27 de abril de 2022, R. 3492/2021 y R. 1681/2021 y 10 de mayo de 2022, R. 3131/2021, entre otras).

SÉPTIMO.-

Por providencia de 5 de mayo de 2023, se mandó oír a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión parcial respecto del recurso de la parte demandada y posible causa de inadmisión del recurso de la parte actora por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de contenido casacional.

Las partes recurrentes realizaron alegaciones a fin de que se admitiese el presente recurso. Sin embargo los argumentos expuestos por las mismas no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, respecto de la parte actora, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Continúan los trámites del recurso respecto de la parte demandada, respecto del segundo motivo de recurso alegado, inadmitiéndose, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el resto de motivos formulados. No procede en este momento realizar pronunciamiento sobre costas.