Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1035/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión suscitada consiste en determinar si, con respecto a la actividad que, como estibador, el demandante ha realizado a través de cientos de contratos de trabajo temporales, existe fraude de ley. En particular, se cuestiona la adecuación de la contratación temporal eventual en las condiciones de llamamientos preestablecidos en el sector de estiba y desestiba, establecidos convencionalmente y ello a fin de determinar la condición de indefinido o fijo del trabajador, en el marco de un proceso por despido.

Consta que el demandante ha venido prestando servicios para RANSTAD EMPLEO ETT S.A., con la categoría profesional de Grupo IV, peón especialista de estibador. Ha venido desarrollando dicha actividad desde el 2/10/2008 primero para ADECCO ETT S.A.; desde junio 2.010 hasta enero del 2.017 para DENBOLAN ETT S.A y desde febrero 2.017 para la empresa RANSTAD EMPLEO ETT S.A.

El trabajador y la empresa RANSTAD EMPLEO ETT S.A., han llevado a cabo los contratos de obra o servicio determinado, por un día de trabajo, que se indican en el periodo desde el 1/02/2017 hasta el 16/11/2020. Se han suscrito, también, diversos contratos por circunstancias de la producción en fechas 7/02/2017, 8/02/2017, 2/04/2020, 2/04/2020 al 15/04/2020, 5/10/2020, 7/10/2020, 8/10/2020. En el periodo indicado se han llevado a cabo 586 contratos, para la puesta a disposición de diversas empresas estibadoras en concreto BERGE MARÍTIMA BILBAO S.L., CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS S.A, CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A. Los contratos para obra o servicio determinado identifican el objeto contractual, en concreto la estiba y desestiba del buque señalado. Los contratos eventuales por circunstancias de la producción indican como causa acumulación de tareas motivada por necesidades de tareas complementarias, manipulación de cargas, movimiento de material con carretilla, además de otras tareas anexas al puesto de trabajo.

El demandante ha estado bajo las órdenes de un capataz que depende de la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo.

Constan Acuerdo de fecha 15/6/1995 de las representaciones de la empresa (HP 5º) y de fecha 8/4/1998 entre las empresas estibadoras concesionarias del servicio Público de Estiba y Desestiba de buques en el Puerto de Bilbao y las centrales sindicales OUTPB y UGT (HP 6º).

En la actualidad en la bolsa de trabajo existen un numero de aproximadamente 100 trabajadores, listados por apellidos y que son llamados rigurosamente por su orden.

Entre el 9 y 25 de octubre 2020 y 9/11/2020 y el 9/12/2020, se ha producido una huelga de los estibadores portuarios pertenecientes a la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo. Consecuencia de la huelga ha existido un descenso de la actividad del puerto en relación con el año 2.019, en concreto en octubre un descenso del 47%, en noviembre un 81% y diciembre un 55%. Ello se une a las consecuencias de la pandemia que ha incidido, asimismo, en la actividad portuaria.

El demandante ha sido contratado de nuevo a través de contratos de obra o servicio determinado de un día, en concreto los días 23/12/2020, 26/01/221, 8/02/2021 y 23/02/2021.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones planteada contra Randstad Empleo, ETT, SA, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo, S.A., Bergé Marítima Bilbao, SL, CSP Iberian Bilbao Terminal, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Consignaciones Betolaza y Toro, SA, solicita se declare que el cese de fin de contrato temporal de obra o servicio determinado, de fecha 16/11/2020, constituye un despido nulo o improcedente

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que en el caso de autos no hubo contratación laboral temporal en fraude de ley, ni vulneración de la garantía de indemnidad al ser cesado el demandante en su contrato temporal, ni cabe hablar de cesión ilegal de trabajadores con respecto de la actividad que, como estibador, ha realizado a través de múltiples contratos de trabajo temporales que ha suscrito, primero con otras ETT y a partir de febrero de 2017 con la ETT demandada.

Dicha resolución ha sido revocada por la ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de diciembre de 2021 (Rec 2021/21), que califica como despido improcedente la terminación de contrato de trabajo de fecha 16 de noviembre de 2020, condenando a Randstat Empleo ETT SA, Bergé Marítima Bilbao, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL, a las consecuencias inherentes, en particular: El demandante optará en un plazo de cinco días por una de esas cinco empresas para que se fije su condición de fijo. Si no lo hace en tal plazo, se entenderá que lo hace por la ETT; Seguidamente, la empresa sobre la que se haya materializado esa opción, en un plazo nuevo y similar de cinco días, deberá optar entre indemnizar al demandante o readmitirle y de esa indemnización y de los salarios de tramitación (solo en el caso de que la opción empresarial fuese por la readmisión) se declara la responsabilidad solidaria de esas cinco empresas.

La Sala de suplicación efectúa las siguientes consideraciones:

1) Acepta la modificación del relato fáctico.

2) Declara el fraude de ley en los contratos eventuales, al considerar que no es posible realizar dicha contratación temporal sin atenerse a los requisitos establecidos en el art 15 ET. En una elaborada argumentación que parte de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de diciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013 ), sostiene que se impuso una actuación transitoria a través del Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, en la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Pues bien, la sentencia sostiene que el Real Decreto-ley de 2019 tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del art 15 ET si la contratación se realiza vía ETT y no vía CPE (centros portuarios de empleo). Por tanto, tratándose de una ETT, como es el caso, reitera la aplicabilidad de la normativa laboral. No cumpliendo los contratos eventuales suscritos los requisitos exigidos en relación con la concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, según exigen los arts. 15 y 8 ET, los mismos lo fueron en fraude de ley por lo que a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

3) Declarada la contratación en fraude de ley, se asume que concurre unidad esencial del vínculo desde el año 2008, dado el escaso lapso entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que se parta de esa fecha para fijar la correspondiente indemnización. Añade que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes.

4) Se desestima la petición de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad puesto que el demandante no aportó en juicio los indicios suficientes.

5) En línea con lo argumentado anteriormente, los contratos celebrados para obra o servicio determinado también se califican de fraudulentos, de conformidad con lo dispuesto en el art 15 ET. Considera que la simple identificación del nombre del barco es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).

6) Calificado el despido de improcedente, se declara que las empresas usuarias responden solidariamente de la deuda indemnizatoria. Ahora bien, dado que es la ETT la que acude indebidamente a la contratación temporal, ello supone que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, entendiendo que la responsabilidad de las empresas cesionarias no se agota simplemente con la solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria.

2.- Acuden las empresas y la ETT en casación para la unificación de doctrina, con recursos independientes, invocando todas ellas la misma sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 de junio de 2017 (Rec 492/17, aunque por error se indica 429/17), por lo que se va a realizar el análisis de la contradicción de forma conjunta, en cuanto que en todos ellos se cuestiona la corrección de la contratación temporal para llamamientos preestablecidos en el sector de estiba y desestiba.

SEGUNDO.- 1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

2.- La sentencia alegada, confirma la de instancia que desestima la demanda en impugnación de despido, a consecuencia de la decisión de la empresa de no proceder a dar de alta al trabajador el día 28/11/2016 en Seguridad Social. El actor, ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador eventual con categoría profesional de Estibador Portuario en el Puerto de Santander para distintas empresas estibadoras. La primera prestación de servicios como estibador es de 1/3/1987. Para la empresa RANDSTAD ETT ha prestado servicios desde el 24 febrero 2016 al 25 noviembre 2016, mediante diversos contratos por obra o servicio determinado para prestar servicios en las siguientes empresas estibadoras usuarias: NOATUM TERMINAL PLIVALENTE SANTANDER; CARGAS Y DESCARGAS VELASCO y BERGE MARÍTIMA. Para la empresa BERGE MARÍTIMA el último día de prestación de servicios fue el 26 noviembre 2016. La empresa RANDSTAD ETT ha sido contratada por parte de las empresas estibadoras del Puerto de Santander, NOATUM, BERGE MARÍTIMA y CARGAS Y DESGARGAS VELASCO, para encargarse de realizar diariamente los nombramientos del personal eventual necesario en función del trabajo a realizar en la empresa estibadora, que hace los llamamientos de este personal en función de un listado de trabajadores con cualificación para trabajar como estibadores. Este listado es para la organización interna de la empresa, para seguir un orden en los llamamientos. Cuando dirigiéndose el demandante al Puerto de Santander, el día 28/11/2016, para acudir a contratación en Berge Marítima, sufrió sobre las 7:15 horas un accidente de tráfico a escasos metros de la entrada del centro de trabajo, siendo que debía comenzar la jornada a las 8:00 horas, con personación 15 minutos antes de tal hora para su contratación.

La sentencia de instancia, tras rechazar diversas excepciones procesales, desestima la demanda de despido, al considerar en esencia que no se han cumplido las condiciones para su contratación según el convenio, por lo que no existe relación laboral al no haberse hecho efectiva la misma. Sostiene que el hecho de que el actor estuviera incluido en el listado del día 28-2-11 no determina que desde ese momento la contratación fuera efectiva. Sin que considere probado que existió una oferta de trabajo por parte de la ETT, aceptada por el trabajador, que no materializarse por causa de fuerza mayor (el accidente de tráfico).

En el recurso de suplicación, el trabajador recurrente denuncia incongruencia omisiva, al amparo del art 193 a) LRJS causante de indefensión, al no proceder a la calificación jurídica de su relación laboral, que sustenta su demanda, en particular en su condición de fijo-discontinuo, y que su sistema de trabajo obedece al "llamamientos" por parte de empresas del puerto. La Sala, tras una profusa labora argumental, descarta la pretensión puesto que el objeto de debate no es propiamente la relación laboral del actor sino la de despido por falta de su alta en seguridad social un determinado día, lo que sí ha sido objeto de pronunciamiento fáctico y análisis jurídico. E, igualmente, con relación a las causas de oposición y prueba, propuestas por las empresas codemandadas que en todo momento niegan condición de fijo al actor. Por lo que sí ha sido analizada esta cuestión, tangencialmente, en atención a las pretensiones del recurrente. Y aunque no resuelve directamente la existencia o no de relación laboral fija discontinua del actor, tampoco podía hacerlo dado el objeto de demanda (despido). Ratifica, además, que se ha producido una modificación sustancial de la demanda, en relación con esta cuestión.

En vía de denuncia jurídica, sostiene el trabajador que la ausencia de contrato implica la presunción de su laboralidad y carácter indefinido, entendiendo, de nuevo, que su relación es fija discontinua. Y correspondiendo al actor ese día, por orden de llamamiento la contratación por el preestablecido por la empresa, considera que tuvo que proceder a su alta en seguridad social, aun sin trabajo efectivo. Y que aun no considerando al actor fijo discontinuo, es indiscutible que la empresa le efectuó una oferta de trabajo el día del accidente, que aceptó, acudiendo a trabajar el día en cuestión. Pues bien, la Sala considera la adecuación de la contratación temporal eventual en las condiciones de llamamientos preestablecidos en el sector, previstos convencionalmente. Que excluye la consideración del trabajador en tales condiciones de fijo ni indefinido. Añade que la contratación no se materializó ni se hizo efectiva, de forma que ese orden preestablecido de llamamientos en convenio y legalmente, supone una expectativa de derecho a ser contratado, y no un contrato ya efectivo.

3.- Por lo que se refiere al análisis de la contradicción son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas en cuanto que en ambas nos encontramos con trabajadores que han venido prestando servicios en el sector de estiba y desestiba, mediante sucesivos y múltiples llamamientos efectuados por las ETTes, a través de contratos temporales para las empresas usuarias. Ahora bien, la contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, así como las denuncias analizadas en los recursos de suplicación, lo que quiebra la identidad sustancial.

En efecto, en la sentencia recurrida, se impugna lo que formalmente se encauzó como comunicación de fin de contrato temporal, al entender que constituía despido nulo (vulneración de la garantía de indemnidad) o improcedente, consecuencia del fraude de ley en los cientos de contrato de trabajo temporales, eventuales o por obra o servicio determinado, suscritos con sucesivas ETTes a favor de las empresas usuarias. Sin embargo, en la sentencia de contraste se impugna como despido la decisión de la empresa de no dar de alta al demandante, estibador, quien sufrió un accidente de tráfico 15 minutos antes de su contratación, hecho que se lo impidió.

Por otra parte, en la sentencia recurrida, el debate gira, con carácter principal, sobre la posible existencia de fraude en la contratación temporal, en particular los contratos eventuales y por obra o servicio determinado, suscritos entre el demandante y la ETT, al considerar el recurrente que no identifican debidamente la causa que los justifique, lo que supone que la relación sea indefinida. Pues bien, en este supuesto, para dar solución a esta cuestión, previamente se analiza el alcance y efectos del Real Decreto-ley 9/2019, por el que se modifica la Ley 14/1994, que regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. La Sala de suplicación sostiene que en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el art 15 ET en su conjunto. Y no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos ni los de obra o servicio determinado los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad/temporalidad, tal y como exige dicho precepto, el trabajador debe ser considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

Nada semejante acontece ni se discute en la sentencia de contraste, en la que el demandante solicita la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva al entender que no se ha pronunciado sobre la naturaleza de la relación que entiende es de carácter fijo discontinuo, y por entender que no procede la apreciada variación sustancial de la demanda. Denuncia que no prospera al considerar la Sala que la solución alcanzada por la instancia es desestimatoria de las pretensiones fácticas y jurídicas expuestas por la parte demandante rechazando en su integridad las pretensiones, sin que se haya producido indefensión. Tampoco prospera la denuncia jurídica en la que el trabajador vincula el pretendido despido a su consideración de fijo-discontinuo y al no llamamiento efectivo para reanudar una relación suspendida a raíz del accidente sufrido o, alternativamente, al habérsele dirigido una oferta recepticia de trabajo. Sostiene la Sala que nada se alega sobre una contratación de carácter intermitente, cíclica u homogénea y partiendo de que el trabajador no podía tener la consideración de fijo se advierte que la inclusión de los estibadores en una lista de llamamiento no les atribuye la condición de trabajadores permanentes ni permite atribuirles el carácter de fijo discontinuo. Se trataría de una expectativa de derecho a ser contratado. Lo que impide considerar una subyacente relación de trabajo y un consiguiente despido, que no ha podido materializarse porque el actor sufrió un accidente de tráfico que se lo impidió.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que las partes recurrentes esgrimen en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Así, Servicios Logísticos Portuarios SA centra la contradicción en que en ambos supuestos se analiza el ajuste a la legalidad de los contratos eventuales por circunstancias de la producción en los casos de contratación desestibadores llegando a conclusiones contrarias en cada uno de los supuestos, sin embargo ello no es suficiente según lo anteriormente expuesto y razonado. Tampoco las alegaciones efectuadas por el resto de las recurrentes alcanzan a desvirtuar las precedentes consideraciones en cuanto que insisten en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, reiterando que la peculiar dinamica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula permite considerar que no cabe hablar de fraude de ley. Por lo demás, es cierto, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de todos los recursos interpuestos. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las recurrentes en cuantía de 300,00 €, por cada uno de los integrantes de la parte recurrida personados ante esta Sala y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.