Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5023/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

Consta que en agosto de 2019 se dictó resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en la que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general. En el marco de esta convocatoria, se concedió la subvención correspondiente a la Delegación de Gobierno de Ceuta. Los demandantes fueron seleccionados, formalizándose contratos laborales temporales por obra y servicio determinado a jornada completa. Iniciaron la prestación el 10 de diciembre de 2019 y finalizaron el 30 de junio de 2020. Su categoría profesional era de técnicos integrados en el grupo de cotización 3.

La sentencia de instancia declaró que la retribución percibida por los demandantes, al amparo del Plan de Empleo 2019-2020, programa financiado por el Servicio Público de Empleo Estatal, era contraria al principio de igualdad que se contempla en el artículo 14 de la Constitución Española, al no haber sido retribuida conforme al IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado, reconociendo a favor de cada uno de los actores el derecho a una indemnización de 1.619,94 €, equivalente a la diferencia retributiva entre la cantidad abonada en concepto de salarios y la que le hubiera correspondido percibir en aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado. Además, se condena a la demandada al abono de 6.251 € en concepto de indemnización por dalos morales.

Recurrida en suplicación, la sentencia ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 22 de septiembre de 2022 (R. 2116/2022), estima parcialmente el recurso de la Administración, dejando sin efecto la condena al pago de la indemnización por lucro cesante y reduciendo el importe de la indemnización por daños morales a 300 €.

La sala de suplicación reitera que la contratación de los actores no está excluida de la aplicación del CCUAGE. Se funda esta decisión en que de una interpretación literal del art. 2 f) del Convenio Único no es dable sostener una exclusión tácita del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Único, sino que es preciso que en la contratación se haga constar de forma expresa que se trata de un contrato de trabajo que tiene una regulación específica. Además, esta contratación extra-convenio exige en el caso de que existan trabajadores con la misma categoría profesional y funciones que el actor incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo que se informe a la Comisión Paritaria del Convenio, trámite que tampoco ha sido cumplido en el caso, ni el contrato de trabajo temporal contiene pacto que excluya al trabajador del marco normativo establecido en el aludido convenio. Finalmente, la OM de 19-12-1997 tampoco permite que a los trabajadores se les abone una retribución inferior a la establecida en el Convenio, porque los destinatarios de la subvención son los organismos públicos y no los trabajadores, entre otros externos.

Seguidamente, estima el motivo del recurso relativo a la indemnización por lucro cesante, razonando que la sentencia de instancia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales la diferencia entre la retribución percibida y la que le correspondía percibir, criterio que no se comparte ya que dicha diferencia retributiva debe ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos por su naturaleza salarial al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no indemnizatoria. Y, en cuanto a la indemnización por daños morales, se remite a los criterios de las SSTS de 2 de noviembre de 2016 y de 25 de octubre de 2021 (R. 3324/2021) para concluir que, teniendo en cuenta que la demandada no ha sido sancionada por los hechos referidos en demanda, así como que la actora no aporta elemento que justifique el importe reclamado en demanda, se reduce el importe indemnizatorio a 300 €.

Recurre en primer lugar el trabajador en casación unificadora planteando un primer motivo en el que plantea que el proceso de tutela es adecuado para la reclamación de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad con las diferencias retributivas que motivan tal declaración. Invoca de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de octubre de 2020 (R. 241/2020) que, con estimación del recurso de las actoras, declara la vulneración del derecho a la igualdad y condena a Eulen a abonar a cada una de las actoras la suma de 2.701,63 € en concepto de perjuicios reales. Además, condena a Palicrisa a abonar a cada una de las actoras la suma de 25.000 € y a Eulen a abonar también a cada una de ellas la suma de 6.251 €, ambas cantidades en concepto de indemnizaciones por daños morales.

En el caso, las recurrentes vienen prestando servicios para Eulen SA con la categoría profesional de limpiadoras en el Hospital del Perpetuo Socorro de Badajoz. Los compañeros limpiadores varones de las actoras perciben el plus de peligrosidad, pero ellas no.

La sala de suplicación razona que la falta de abono a las actoras del plus de peligrosidad supone una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, declarando la nulidad de la conducta empresarial por la cual se abonaba el plus de peligrosidad a los hombres y no a las mujeres, ordenando a las empresas Palicrisa -anterior adjudicataria del servicio- y Eulen SA a la reparación del daño causado en las cuantías que se han indicado.

La contradicción es inexistente, al ser diferentes las cuestiones suscitadas en las sentencias comparadas.

En la sentencia de contraste se planteó el pago a las trabajadoras de unas indemnizaciones por daños y perjuicios derivada de la falta de abono de un plus de peligrosidad que perciben sólo los varones y no las mujeres de la misma categoría. En la sentencia recurrida, sin embargo, la indemnización por daños y perjuicios reclamada deriva de las diferencias salariales correspondientes a la aplicación del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se plantea si la indemnización por daños morales fijada por la sentencia de instancia puede ser anulada o modificada por la sala de suplicación. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (R. 89/2012), que estimó el recurso de la trabajadora frente a la sentencia de suplicación que había revocado la indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 60.000 € reconocida en instancia. Se pronuncia la referencial sobre si procede reconocer una indemnización en un supuesto de vulneración de derechos fundamentales -garantía de indemnidad- en el caso de un persistente comportamiento empresarial de ordenar traslados o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de la actora y de incumplir las resoluciones judiciales que anulan tales decisiones.

La Sala IV, con amplia cita de su jurisprudencia y de la del Tribunal Constitucional afirma, en primer lugar, que la fijación del quantum indemnizatorio corresponde, con carácter general, al Juez de instancia, si bien la sala de suplicación puede revisar dicha cuantía si le parece desproporcionada o irrazonable, entendiendo que lo acontecido en este caso es que la sala de suplicación se limita a entender que no existían pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de la conducta infractora, lo cual, a juicio del Tribunal Supremo no concurre. Es cierto que la sentencia añade que la sala de suplicación "podría haber revisado los hechos probados, en el sentido de aminorar la gravedad de la conducta violadora de derechos fundamentales apreciada por el juzgador de instancia o podría haber razonado sobre la desproporción de la indemnización solicitada y concedida, si así lo entendía pertinente. Pero no hizo ni una cosa no otra, sino que se limitó, tras confirmar la violación de derechos fundamentales denunciada y admitida en la instancia, a afirmar que no existían en el caso las pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de dicha conducta infractora, afirmación que no comparte la Sala IV, dados los hechos probados y los razonamientos expuestos sobre aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente".

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, y el alcance de los debates.

En efecto, en la sentencia de contraste se parte de la vulneración empresarial de los "derechos fundamentales de no discriminación, de integridad moral y de garantía de indemnidad de la demandante", consecuencia de un persistente comportamiento empresarial de ordenar traslados o modificaciones sustanciales a la trabajadora y de incumplir las resoluciones judiciales que anulan los mismos y un desenlace final de despido de aquella, reconocida tanto en la instancia como en suplicación. La trabajadora reclama a la empresa infractora una indemnización de 60.000 €, que le fue reconocida en la instancia y revocada en suplicación, argumentando que no existen parámetros para poder determinar el quantum indemnizatorio. El reproche que efectúa la Sala IV a la sentencia de suplicación es que ésta se limita a entender que no existían pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante y no razonara sobre la desproporción de la indemnización. Y esta consideración de inexistencia de pautas, a juicio del Tribunal Supremo no es cierto.

En cambio, la sentencia recurrida estima el recurso de la empresa y justifica las razones, atendidas las circunstancias concurrentes, que le llevan a modular el importe indemnizatorio, dado que la actora no aporta datos que permitan elevar la cuantía hasta la suma fijada en la sentencia de instancia remitiéndose a la jurisprudencia existente sobre la naturaleza y finalidad de la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales y la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En el caso, las demandantes solicitaron una indemnización de 6.251 €, por discriminación retributiva, estimada en la instancia. Sin embargo, la sala de suplicación, tiene en cuenta que no consta que la demandada fuera sancionada, así como que la parte actora no acredita datos que justifiquen tal importe indemnizatorio, reduciendo la indemnización por daños morales a 300 €.

En cuanto a lo esgrimido por la parte en su escrito de alegaciones de 27 de abril de 2023 en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

TERCERO.- Recurre también el Abogado del estado en representación de la Delegación del Gobierno de Ceuta insistiendo en la legalidad de las retribuciones abonadas a los trabajadores y planteando, en particular, si el personal contratado para una obra o servicio determinado al amparo de un Plan de Empleo subvencionado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), cuya finalidad es contratar a trabajadores desempleados de larga duración y personas con riesgo de exclusión social, debe estar incluido en el IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado (CCUAGE).

Propone como sentencia de contraste la dictada por la misma sala con sede en Sevilla de 18 de enero de 2008 (R. 3726/2007). En este supuesto se interesaba por el Sindicato actor que se declarase contraria a derecho la exclusión de los trabajadores que prestan servicios en la Unidad de Promoción y Desarrollo -UPD- al servicio del Ministerio de Administraciones Públicas en la delegación del Gobierno en Ceuta, del ámbito de aplicación del II Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración del Estado, a lo que se da una respuesta negativa. En el caso, se trata de personal contratado al amparo de una subvención del Servicio Público de Empleo, para el desarrollo de un proyecto autorizado por este cuya finalidad no es la realización de las labores propias de la Administración Pública promotora del proyecto, sino el fomento del empleo, siendo la Administración competente en materia de empleo la que soporta el coste salarial, vía subvención, a cargo de su propio presupuesto. Así las cosas, la sentencia de contraste apoya su decisión en el hecho de que conforme a los contratos de personal que hayan de prestar servicios en la Unidad se formalizarán expresamente fuera de Convenio, como expresamente autoriza el art. 1.4 6ª del mismo. Abunda en esta solución el hecho de que la propia norma reguladora de las UPD excluye la aplicación de las normas generales del personal laboral de la Administración, por ende, del Convenio Único --Orden de 14 de noviembre de 2001--.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. Y ello, básicamente, porque se trata de versiones distintas del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado. Y en el IV Convenio Colectivo Único, aplicable en el caso de autos, expresamente se exige para la contratación temporal fuera de convenio, informe de la Comisión Paritaria para aquellos ámbitos en los que exista personal laboral de ámbito del Convenio que realice idénticas funciones, lo que no ha sido el caso, sin que la versión de aplicación en la sentencia de contraste contemple análoga exigencia. Además, en la sentencia de referencia, la decisión del asunto se efectúa atendiendo a la norma reguladora de las UPD (Orden de 14 de noviembre de 2001), ajena a la sentencia recurrida, en la que es la Orden Ministerial de 19 de diciembre de 1997, la que avala la solución allí alcanzada.

Por otra parte, en la sentencia de contraste consta que se llegó a un acuerdo entre la Delegación de Gobierno y los Sindicatos para la implantación de la Unidad de Promoción y Desarrollo, acordándose, entre otros extremos, que, conforme a lo pactado los contratos de personal que habían de prestar servicios en la Unidad se formalizarían expresamente fuera de Convenio según autorizaba el artículo 1.4 6º del Convenio Colectivo Único y que, por lo tanto, no sería de aplicación al personal de la Unidad. Dicho acuerdo, sin embargo, no consta en la sentencia recurrida, en la que tampoco se hizo constar en el contrato suscrito pacto de exclusión de la aplicación del Convenio.

Finalmente, no resulta ocioso señalar que esta Sala en asuntos en los que se ponía asimismo en cuestión la retribución percibida por trabajadores al amparo de programas de empleo, declaró, entre otras, en las TS 22 de octubre de 2020, Rec. 60/18; 7 de noviembre de 2019, Rec. 1914/17, que existiendo Convenio un Convenio Colectivo propio para el personal laboral de la Administración demandada, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo.

La parte demandada recurrente, en su escrito de 25 de abril de 2023 insiste en las circunstancias idénticas que concurre en ambos supuestos pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico anterior. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte demandada recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 €. Sin imposición de costas a la parte demandante recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.