Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3599/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad «esencial», sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Dos son las cuestiones analizadas, en la primera, sostiene la parte recurrente que se produjo por parte del actor un uso fraudulento del crédito horario como RLT, y, en la segunda, se denuncia la infracción del art. 55.5 del ET.

SEGUNDO.-

Se recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de 10 de marzo de 2023 (R. 2240/2022), que desestima el recurso de suplicación deducido por el Grupo Kalise SA., así como el formulado por el trabajador y confirma la sentencia de instancia, que, estimando la demanda interpuesta por el trabajador frente al Grupo Kalise SA., declara la nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical y condena a la empresa demandada a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y al abono de una indemnización por daños morales de 30.000 euros.

Consta que el demandante es miembro del Comité de Empresa de la mercantil demandada. La demandada inició un expediente sancionador frente al actor por presunta comisión de faltas muy graves consistentes en la transgresión de la buena fe contractual y faltas de respeto a un responsable. El 10 de diciembre de 2021, el demandante fue notificado de la apertura de un expediente contradictorio, en el que se le imputaba un uso indebido del crédito de horas sindicales. El 20 de diciembre de 2021 el demandante fue notificado del despido disciplinario por el uso para fines particulares del crédito de horas sindical durante los días 27, 38, y 29 de octubre.

En lo que ahora interesa, y en primer lugar, la empresa demandada denuncia en su recurso de suplicación la infracción entre otros de los artículos 68. e) y 54.2. d) del ET. Alega que el Juez a quo omitió un hecho esencial, como son los tramos horarios en los que el actor hacía uso de las horas del crédito como representante legal de los trabajadores, lo que le lleva a incurrir en gruesos errores como se pone de manifiesto en el último párrafo del FJ 3º, cuando afirma que el actor desplegó una prolija actividad sindical los días 27, 28, y 29 de octubre de 2021.

La Sala de suplicación desestima el motivo de la empresa recurrente, considera que el planteamiento efectuado parte de un análisis de los hechos ex post facto, teniendo en cuenta un cómputo exclusivo de las actividades registrables, y, que, analizados así los hechos, podría parecer que el actor solo tuvo durante las 21 horas de crédito horario una dedicación de 16 minutos y 47 segundos. La Sala señala que el actor tenía desde el mes de septiembre de 2021 concertada una cita con el compañero de trabajo y Delegado de Personal de la empresa en Fuerteventura, a fin de tratar la realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores con categoría de autovendedor en dicha isla. Y, tras indicar, que el actor solicitó 21 horas de crédito horario, 3 días; que el primer día lo utiliza para desplazarse no pudiendo quedar con el trabajador por razones laborales, realizando el actor alguna gestión sindical; que el segundo día tampoco puede quedar por la mañana, realizando el actor alguna gestión sindical, quedando por la tarde con el trabajador en una reunión de 2 horas; y que el tercer día, por la mañana realiza alguna gestión sindical, concluye, que la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente, conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que solo puede alcanzar el despido, en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario a los representares de los trabajadores sea manifiesto y habitual.

Asimismo, se denuncia la infracción del artículo 55.5 del ET. Por lo que respecta a este motivo la Sala de suplicación señala, en definitiva, que la empresa recurrente se centra en la ausencia de indicios de los que se pueda derivar que la decisión empresarial se adoptó como represalia a las acciones judiciales entabladas contra la mercantil por el actor, y concluye, que no nos encontramos en un supuesto de despido nulo por garantía de la indemnidad sino por la afectación de la libertad sindical. Añade, que en este punto no puede la empresa recurrente sino pretender desvirtuar los indicios de vulneración de la libertad sindical, y, en el caso, del relato de hechos probados se desprende que existiendo un claro indicio de discriminación -por razón sindical- y no resultando justificado el despido, al no haber fraude en el uso del crédito horario, no procede sino la desestimación de este motivo.

TERCERO.-

Recurre la empresa Grupo Kalise SA., en casación para unificación de doctrina planteando dos puntos de contradicción invocando de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 30 de septiembre de de 2020 (R. 199/2020) y la sentencia del TCO de 18 de enero de 1993 (R. 857/1989).

Para el primer punto de contradicción se invoca de contraste la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30 de septiembre de 2020 (R. 199/2020). Sostiene la parte recurrente, en definitiva, que se produjo un uso fraudulento del crédito horario como RLT.

La referencial desestima el recurso de suplicación deducido por el trabajador y confirma la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de despido interpuesta frente a la mercantil Dominion Networks SL. Consta en la sentencia de contraste que el demandante ha venido prestando servicios para DOMINION NETWORKS S.L. y ostenta la condición de representante de los trabajadores y forma parte del Comité de Empresa. Mediante escritos de fecha 26 de junio de 2017, respectivamente dirigidos al Comité de Empresa y al demandante, la empresa comunica a ambos el inicio de tramitación de expediente contradictorio, en averiguación de la presunta comisión de unos hechos acaecidos los días: 31 de marzo, 7 abril, 28 de abril, 12 de mayo y 16 de junio de 2017. El actor recibió el 4 de julio de 2017 carta de despido disciplinario con efectos de igual fecha.

En dicha carta se narran los siguientes hechos, que han quedado acreditados en el acto del juicio: Que en los meses de enero a junio de 2017 la empresa venía observando que el número de "horas de crédito sindical" disfrutadas por el actor eran muy elevadas en relación con el resto de los miembros del Comité de Empresa, a excepción de otro miembro del Comité perteneciente a la misma organización sindical del actor, que se encontraba en la misma situación. El contraste entre las horas sindicales disfrutadas por el actor y su compañero de organización sindical y las del resto de los miembros del Comité llega hasta el punto de que, durante los meses de enero a junio de 2017, el actor disfruta de un total de 63 horas frente a las 29 horas disfrutadas en conjunto por el resto de los miembros del Comité. Tal elevado número de horas sindicales utilizadas por el actor, unido al hecho de que se daba en su disfrute un patrón de comportamiento reiterado, al solicitarlas siempre en viernes y de manera unificada para alcanzar la totalidad de la jornada laboral, motivó que la empresa llevara a cabo un seguimiento de la actividad desarrollada en esos momentos encaminada a determinar el adecuado uso del crédito horario sindical. Tal investigación queda limitada a los días y en periodo de tiempo en que el actor había solicitado el disfrute de horas sindicales.

El viernes 31 de marzo de 2017, para el que el actor había solicitado 7 horas de crédito sindical en horario de 10:00 a 18:00 horas, su compañero de trabajo recoge al demandante con su vehículo para acudir ambos seguidamente a las oficinas de UGT Unión Comarcal Norte de la avenida de Valdelaparra, donde aparcan el vehículo a las 12:18 y acuden a dicha organización sindical hasta las 12:27, permaneciendo en ella, por tanto, no más de 9 minutos. Tras volver a coger ambos el coche el actor se apea a las 12:42 horas para dirigirse a su domicilio. Que el viernes 7 de abril de 2017, para el que el actor había solicitado 7 horas de crédito sindical en horario de 10:00 a 18:00 horas, el actor recoge a las 12:11 horas con su vehículo a su compañero de trabajo con quien se dirige a las oficinas de UGT Unión Comarcal Norte de la avenida de Valdelaparra, llegando allí a las 12:25 y marchándose a las 12:45. Tras ello, y parando a repostar en determinada estación de servicio, se dirigen ambos a varios centros comerciales: Home China de la Avenida de la Sierra 37, Media Markt de San Sebastián de los Reyes y Plaza Oriental de la calle Motilla del Palancar 17. En esta actividad permanecen hasta las 14:09. Tras finalizar las compras, ambos se dirigen hasta el mencionado bar Oasis Park, sito en el número 13 de la calle Mota del Cuervo, permaneciendo en el durante una hora. De nuevo en su vehículo, su compañero le deja en determinado punto de la avenida de San Luis. Que el viernes 28 de abril de 2017, para el que el actor había solicitado 7 horas de crédito sindical en horario de 10:00 a 18:00 horas, ni el actor ni su familia se encontraban en su domicilio, pudiendo haber salido con su familia de Madrid. Que el viernes 12 de mayo de 2017, para el que el actor había solicitado 7 horas de crédito sindical en horario de 10:00 a 18:00 horas, el actor estaciona a las 10:11 horas su vehículo en la cafetería La Tapita, en el que se encuentra con su compañero , permaneciendo ambos en la terraza del establecimiento, hablando con distintas personas que entran y salen de el y parecen conocer, así como viendo el móvil y charlando mientras beben botellines de cerveza, todo ello hasta las 11:40 enque se dirigen a UGT Unión Comarcal Norte, pasando un periodo de tiempo desde que aparcan allí su vehículo hasta que salen de la organización sindical de 11 minutos (desde las 11:57 hasta las 12:08). Tras hacer una parada en el Taller Mecánico Luis Martín, acudir a su domicilio y volver a dicho taller, lo que les lleva hasta las 13:25, se dirigen ambos al bar Oasis, donde inician conversación con el camarero del establecimiento que dura hasta las 14:52, momento en el que cambian de bar y se dirigen al primero, La Tapita, y después, tras callejear con el vehículo, al C.D. Olímpico de Hortaleza, concretamente al bar de las instalaciones, en el que permanecen, al menos, hasta las 17:30. Que el viernes 16 de junio de 2017, para el que el actor había solicitado 7 horas de crédito sindical en horario de 10:00 a 18:00 horas, el actor sale de su domicilio a las 13:43 y se va en su vehículo. A las 13:55 llega al C.D. Olímpico de Hortaleza, donde su compañero, que ya estaba allí, le entrega un papel. El demandante coge el documento y se va a su domicilio, llegando a él a las 14:16 y permaneciendo en él sin salir hasta las 16:50. En dichas fechas y horas laborales para las que se permitió al actor ausentarse de su puesto de trabajo, no consta que éste realizara ninguna actividad sindical, realizando actividades personales y de ocio que nada tienen que ver con el cometido para el que fueron autorizadas. Tal carta de despido obra en autos junto con la demanda, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

La Sala de suplicación concluye que a pesar de lo que afirma el demandante resulta indudable que no puede hablarse aquí de un despido que pueda calificarse de nulo, puesto que, partiendo de los hechos que se declaran probados no cabe considerar que se haya producido vulneración de derechos fundamentales del actor ni que se procediera a su despido en represalia por haber reclamado a la empresa unos meses antes, no existiendo violación del derecho a la libertad sindical ni de la garantía de indemnidad como pretende el recurrente, al haberse producido el despido debido al incumplimiento contractual en que incurrió el demandante; pudiendo observarse que, aun cuando fuese miembro del Comité de empresa por el sindicato UGT, la razón del despido del actor fue su reprochable conducta en relación con la utilización de las horas del crédito horario sindical.

No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de referencia ya que, al analizarse supuestos de hecho diferentes, sus fallos no son contradictorios. En efecto, en la sentencia de contraste se analiza el uso fraudulento del crédito de horas dispuesto por el actor durante los meses de marzo a junio de 2017; consta que el demandante hacía uso de éste de forma recurrente algunos viernes (a razón de 7 horas al día); y, sin que conste que se realizara actividad sindical alguna en las fechas y horas para las que se dispuso del crédito. Sin embargo, en la sentencia recurrida nada parecido acontece, puesto que se analiza el eventual uso fraudulento de 21 horas de crédito horario; que se concentraron en tres días del mes de octubre de 2021; y, que existía, desde el mes de septiembre de 2021, una cita concertada (sobre horas extraordinarias) con el compañero de trabajo y Delegado de Personal de la empresa en Fuerteventura.

Para el segundo punto se cita de contraste la sentencia dictada por el TCO de 18 de enero de 1993 (R. 857/1989), que denegó el amparo solicitado por el trabajador, en un supuesto en el que el recurrente basaba su demanda de amparo en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que sostiene que el despido debe ser declarado radicalmente nulo y no simplemente improcedente, cuando la causa real del mismo no es la invocada en la comunicación del despido, sino otra, que por vulnerar derechos fundamentales del trabajador se encubre con la que es objeto de notificación.

Sin embargo el alto tribunal denegó en aquel caso el amparo solicitado, al trabajador, que había sido despedido con la imputación de la comisión de acciones fraudulentas, y contrarias a la buena fe contractual -la utilización maliciosa de impresos y documentos-, y el recurrente en amparo postulaba la nulidad radical de tal despido por considerar que aquel, obedecía al hecho de que el trabajador despedido había seguido contra las mismas demandadas un procedimiento anterior, tramitado ante la Magistratura de Trabajo, en el que solicitaba su condición de trabajador de plantilla de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y no de la entidad Comisión de Obras Sociales de la referida Caja, en cuyo Departamento de Cultura prestaba sus servicios.

El Tribunal Constitucional recuerda que al invocar el trabajador que el despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha o presunción en favor de tal alegación, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido acreditando la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada.

En este caso, el alto tribunal concluyó que, dadas las afirmaciones que sobre estos extremos se hacían en las resoluciones previas impugnadas, en el sentido de no poderse presumir de la conducta de las demandadas la finalidad de represalia, y de que del hecho de haber ejercitado el actor una acción judicial contra las demandadas, no podía tampoco colegirse la imputación de represalia alegada, porque las entidades demandadas habían realizado una actividad probatoria eficaz para demostrar que los hechos imputados en la comunicación de despido acaecieron en la realidad, por lo cual, procedía la desestimación del recurso.

La contradicción no puede apreciarse porque en el caso de la referencial había existido una actividad probatoria por parte de la empleadora, tendente a acreditar la realidad de los motivos que se habían hecho constar en la comunicación extintiva y por tanto para demostrar que los hechos imputados en la comunicación de despido acaecieron en la realidad, por lo que no se podía presumir de la conducta de las demandadas la finalidad de represalia.

Sin embargo en la sentencia recurrida, el debate es otro, puesto que la cuestión analizada se centra en una eventual afectación de la libertad sindical del actor, en el que se concluye todo lo contrario, al considerar la Sala que no se ha constatado que la demandada hubiera desvirtuado los indicios de vulneración de la libertad sindical y al no haber fraude en el uso del crédito horario concluye en la desestimación del motivo.

CUARTO.-

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte recurrente esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

De conformidad con lo establecido en los artículos219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas al recurrente en cuantía de 300,00 euros por cada recurrido personado, y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.