Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3375/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-

El artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.-

Cuestión suscitada:Plantea el Ayuntamiento demandado como motivo de su recurso de casación para la unificación de doctrina la determinación de si la cesión ilegal se produjo desde el inicio de la relación laboral de la actora con Enernalón -como interpreta la sentencia impugnada-, o, si por el contrario, inicialmente la trabajadora prestaba servicios para la Fundación y su actuación/relación con el Ayuntamiento de Langreo se circunscribía dentro del ámbito de los fines fundacionales de Enernalón hasta el año 2010.

En diciembre de 1999 el Ayuntamiento de Langreo acordó la creación de la Agencia Local de la Energía, solo tiene en plantilla dos trabajadoras, una con la categoría de auxiliar administrativo y otra, la demandante, contratada el 10 de octubre de 2008 para prestar servicios como titulado medio, a la que posteriormente, tras la dimisión del gerente de la Fundación en 2010, se le reconoció la categoría de titulado superior. En el año 2009, tras cesar el perito eléctrico que existía entonces en el Ayuntamiento, se produce una alteración importante en la facturación de la energía eléctrica por motivo de la fusión de Hidrocantábrico con EDP, y ante los problemas derivados del cambio de sistemas, contraseñas, etc., y la inexistencia de personal municipal que pudiera conformar y supervisar las facturas ,se procedió a encomendar esas tareas a la demandante, tareas que continúa realizando en la actualidad. La sentencia de instancia declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores con antigüedad referida al 14 de octubre de 2008 y reconoció el abono de cantidad a la actora. Dicho pronunciamiento fue confirmado en suplicación, donde se estimó la pretensión de la trabajadora relativa a reconocimiento de la categoría profesional equivalente a la que viene ejecutando.

Sentencia recurrida:Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de enero de 2023. Rec. Sup. 2234/2022, que estimó uno de los recursos de suplicación interpuestos.

En diciembre de 1999 el Ayuntamiento de Langreo acordó la creación de la Agencia Local de la Energía firmando el correspondiente contrato con la Comisión de las Comunidades Europeas a través de la Dirección general de la Energía, y el 28 de junio de 2000 se otorgó escritura de constitución de la Fundación entre cuyos patronos natos, figura dicho Ayuntamiento, propietario del inmueble de la Plaza Nespral S/N de Langreo donde está domiciliada la Fundación, entidad sin ánimo de lucro de carácter técnico y socioeconómico cuyo objetivo principal es la promoción del ahorro energético y las energías renovables, dentro de las actuales tendencias de reducción de las emisiones de C02 para prevenir el cambio climático y para la mejora del medio ambiente mediante el programa de trabajo contenido en el contrato comunitario. La Fundación, de duración indefinida, percibe subvenciones del Ayuntamiento de Langreo (60.000 €), cuyo alcalde la preside, y del Principado de Asturias (25.000 €). Solo tiene en plantilla dos trabajadoras, una con la categoría de auxiliar administrativo y otra, la demandante, contratada el 10 de octubre de 2008 para prestar servicios como titulado medio, a la que posteriormente, tras la dimisión del gerente de la Fundación en 2010, se le reconoció la categoría de titulado superior.

En el año 2009, tras cesar el perito eléctrico que existía entonces en el Ayuntamiento, se produce una alteración importante en la facturación de la energía eléctrica por motivo de la fusión de Hidrocantábrico con EDP, y ante los problemas derivados del cambio de sistemas, contraseñas, etc., y la inexistencia de personal municipal que pudiera conformar y supervisar las facturas ,se procedió a encomendar esas tareas a la demandante, tareas que continúa realizando en la actualidad mediante un programa de gestión que el Ayuntamiento adquirió y le facilitó para que pudiera introducir en la aplicación todos los ficheros con facturas que se le envían por las comercializadoras y que ella procede a revisar, dando el visto bueno a esta labor un funcionario municipal. Así, la actora ha venido elaborando para la corporación local pliegos relativos a la contratación de la asistencia técnica por recepción de proyectos ,pliegos de prescripciones técnicas para las licitaciones en el ámbito de la contratación de suministros energéticos (energía eléctrica, cambio de luminarias, sustitución de calderas, puntos de recarga de vehículos eléctricos, etc.), informes relativos a valoraciones subjetivas en desarrollo de los pliegos de contratación municipales , e informes previos a la expedición de certificación de pago para las empresas adjudicatarias de los contratos de suministro eléctrico, expresivos de que lo ejecutado es conforme al contrato público en cada caso otorgado. Además, ha participado en calidad de técnico en mesas de contratación del Ayuntamiento en el ámbito de servicios energéticos, dando cuenta de los informes realizados en orden a la valoración de ofertas, ha tenido interlocución directa con las comercializadoras eléctricas en orden a la resolución de errores o cambios de facturación, incidencias, solicitud de peticiones de nuevos puntos de suministros del Ayuntamiento etc., ha realizado memorias, estudios e informes técnicos en materia de proyectos energéticos y ha mantenido comunicación habitual con la intervención local y con la Consejería de Industria. Para realizar esos cometidos, disponía de oficina en el Ayuntamiento, inicialmente aneja a la oficina técnica y posteriormente, con el traslado de esta última, a la de Servicios Sociales, manteniendo comunicación habitual con la Intervención de la entidad local y la Consejería de Industria.

Desde el 1 de enero de 2013 las trabajadoras de la Fundación demandada tienen el mismo horario de los empleados municipales, y anualmente se acuerda la aplicación a las mismas de la jornada reducida de verano o el disfrute de los días de descanso correspondientes en los mismos términos que disfrutan los trabajadores del ayuntamiento. En resolución de la corporación local del año 2021 se acuerda crear un grupo de trabajo denominado "G-30", presidido por la alcaldía y coordinado por la Concejalía Delegada de Empleo, Promoción Económica, Urbanismo y Medio Ambiente para "el estudio, definición, creación y desarrollo de los proyectos precisos para poder acceder a las subvenciones y/o ayudas económicas que se convoquen con diversos objetivos relacionados con el cumplimiento de los fines de la Agenda 2030". Se nombran miembros del Grupo a tres empleados municipales: una bióloga, un técnico de medio rural y una delineante-proyectista y en acta de reunión extraordinaria del Patronato de la Fundación de 13 de mayo de 2021, celebrada con un único punto del orden del día bajo la rúbrica de "Colaboración Técnico Enernalón Grupo de trabajo Ayuntamiento de Langreo", la alcaldesa que la convocó propone que la actora, Técnico de Enernalón, pase a ser integrante de ese grupo, con cargo a la propia subvención de Enernalón, propuesta aceptada y comunicada a la demandante en mayo de 2021 expresando que "como contraprestación por dichos servicios, al margen del resto de las tareas que la Técnico de Enernalón ya realiza para el Ayuntamiento de Langreo, le será abonada con cargo a la propia subvención de Enernalón una cantidad de 5.000 € brutos" a lo largo del año 2021.

En 2022 la actora continúa formando parte del Grupo de Trabajo de la Agenda 2030. En noviembre de 2021, la actora recibió formación a través de cursos gestionados por el Ayuntamiento demandado denominados "Proyectos y contratación con Fondos "Next Generation" de la UE" y "Curso básico de Tramitación Electrónica en la Administración Pública". En la demanda frente a su empleadora y el Ayuntamiento de Langreo solicitó se declarase la existencia de cesión ilegal de mano de obra y se le reconozca el derecho a adquirir la condición de trabajadora fija de dicho Ayuntamiento con antigüedad del 14 de octubre de 2008 y categoría profesional equivalente a la que viene desarrollando (ingeniero superior). La sentencia de instancia declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores con antigüedad referida al 14 de octubre de 2008 y reconoció el abono de cantidad a la actora. Frente a dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de suplicación.

Se desestimó el motivo de nulidad formulado y se estimó en parte la modificación de hechos probados solicitada. En sede de censura jurídica y respecto a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, conforme a los hechos probados se resolvió que no se estaba en presencia de un caso de concurrencia de "elementos de disociación" derivados de la fórmula de gestión del servicio elegida. No nos hallamos ante un supuesto de colaboración entre entes públicos reglado sin finalidad interpositoria.... Se trata de una instrumentalización por parte del Ayuntamiento, que se sirve de la prestación de la trabajadora formalmente contratada por la Fundación para satisfacer una necesidad ordinaria y estructural, actuación que encuentra perfecto encaje en el artículo 43 ET.

En cuanto a los efectos de la cesión ilegal, alegó la parte demandada que no cabe retrotraer los efectos de la cesión ilegal al año 2008, fecha en que la actora empezó a prestar servicios para Enernalón. Los hechos declarados probados, incluso sin modificaciones, no permiten concluir que en esa fecha realizase ningún tipo de actividad para el Ayuntamiento de Langreo. Es más, en aquella época, la actora tenía un superior que dimitió en el año 2010, y fue cuando ella se quedó, de alguna manera, al frente de la actividad diaria de la Fundación, reportando únicamente frente a la presidencia del patronato. Se resolvió que el fallo de la sentencia de instancia declara la existencia de cesión ilegal y concreta las consecuencias derivadas de dicha declaración, entre ellas la antigüedad que refiere al 14 de octubre de 2008, fecha en que suscribió el contrato con la Fundación codemandada. Pero no se trata de una decisión arbitraria e injustificada, sino adecuada a la versión de la resolución, incluida su fundamentación, donde con indudable valor de hecho probado consta que desde el año 2009, y a raíz de la confluencia de variadas circunstancias, a la actora ya le fueron encomendadas funciones del Ayuntamiento relacionadas con el suministro y facturación de la energía eléctrica que, ampliadas, continúa desarrollando en la actualidad.

Se estimó el motivo de la trabajadora relativo al reconocimiento de la categoría profesional equivalente a la que viene ejecutando (titulado superior).

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina:Recurre el Ayuntamiento demandado en casación para la unificación de doctrina y plantea como motivo de recurso la determinación de si la cesión ilegal se produjo desde el inicio de la relación laboral de la actora con Enernalón -como interpreta la sentencia impugnada-, o, si por el contrario, inicialmente la trabajadora prestaba servicios para la Fundación y su actuación/relación con el Ayuntamiento de Langreo se circunscribía dentro del ámbito de los fines fundacionales de Enernalón hasta el año 2010. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de julio de 2019. Rec. Sup. 2477/2019, que estimó el recurso de suplicación interpuesto.

Sentencia de contraste:En la referencial, los actores prestaban servicios para la mercantil Ebone Servicios Educación y Deporte en el polideportivo municipal Guiera de Cerdanyola del Vallés. El Ayuntamiento resolvió el contrato de explotación del polideportivo en favor de la Federació Catalana de Handbol, siendo adjudicatario en julio de 2016 Ebone del contrato de prestación de servicios deportivos. La sentencia de instancia declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores y el derecho de los actores a integrarse como indefinidos no fijos en el Ayuntamiento. La misma se fundó en que el 31 de julio de 2014 el Ayuntamiento asumió la dirección, gestión y ejecución directa de las actividades, siendo a partir de julio de 2016 cuando asume la gestión directa y externaliza los servicios que se desarrollan en el Polideportivo, entre ellos, el del personal técnico deportivo que adjudica a la mercantil Ebone, que suscribe un contrato para cubrir la oferta de clases dirigidas de acuerdo con la programación que constaba en la propuesta, subrogándose en las relaciones laborales del personal, siendo el Ayuntamiento el que establece las tarifas y cobra las cuotas, según horarios y distribución que establece el personal del Ayuntamiento, limitándose Ebone a proporcionar uniformes, mantener en alta a los trabajadores, abonar salarios y aplicar sanciones según instrucciones del Ayuntamiento. Frente a dicha resolución las codemandadas interpusieron recurso de suplicación.

Se estimó parcialmente la revisión de hechos probados solicitada, respecto de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, se resolvió que el 31 de julio de 2014 el Ayuntamiento demandado intervino la gestión del PEM Guiera que había sido subcontratada con la Federació Catalana d'Handbol . Tras acordarse la externalización una de las contratas fue adjudicada a Ebone a cambio de un precio fijo. El Ayuntamiento aportó las instalaciones, medios materiales y costes (licencias, teléfono del Director deportivo y tarjetas de identificación del personal) para la ejecución del contrato, lo que es un elemento a valorar pero, en modo alguno decisivo, máxime si se tiene en cuenta que correspondía al Ayuntamiento garantizar la prestación del servicio público y que contaba con los bienes materiales para la prestación del servicio que ya se había gestionado con anterioridad por la Federación.

En cuanto a las condiciones en las que los actores prestaban servicios, constaba únicamente que el que fuera Director Técnico, que había sido subrogado por Ebone, distribuía la jornada de los monitores si bien siguiendo instrucciones del Ayuntamiento, aunque no se evidenciaba que el Ayuntamiento ejerciera la dirección directa sobre los trabajadores, pues los actores recibían ordenes de su superior en Ebone, sin perjuicio de que por razones de coordinación, éste pudiera recibir instrucciones del personal del Ayuntamiento (empresa principal) sobre distribución de jornada.

Con ocasión de la contratación con Ebone dicha empresa subrogó a los actores, les dio de alta, les proporcionaba vestuario, se encargaba de la prevención de riesgos, ejercía la potestad disciplinaria, proveía sus sustituciones si bien con la conformidad del Ayuntamiento les abonaba el salario y atendían a instrucciones del director técnico en dicha empresa. Los trabajadores, que eran monitores, se les encomendada la dirección de las clases prevista en el contrato celebrado entre el Ayuntamiento y Ebone (donde se recogía horarios y distribución), siendo asignados los puestos de trabajo con la conformidad del Ayuntamiento, por lo que no podía sostenerse que fuera el Ayuntamiento quien ejerciera la dirección real y directa sobre los actores, sino que, por el contrario, era la empresa quien la ejercía, pero en atención a las peculiaridades del servicio contratado y a la necesidad de asegurar la efectiva prestación del servicio público. Por todo ello se estimó el recurso interpuesto.

Inexistencia de contradicción:No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que determina que sus fallos no sean coincidentes. En la sentencia de contraste la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores se fundamentó en que la empresa que resultó adjudicataria del contrato de prestación de servicios deportivos subrogó a los actores, les dio de alta, les proporcionaba vestuario, se encargaba de la prevención de riesgos, ejercía la potestad disciplinaria, proveía sus sustituciones si bien con la conformidad del Ayuntamiento les abonaba el salario y atendían a instrucciones del director técnico en dicha empresa.

En la sentencia recurrida, sin embargo, en el año 2009, tras cesar el perito eléctrico que existía entonces en el Ayuntamiento, se produce una alteración importante en la facturación de la energía eléctrica por motivo de la fusión de Hidrocantábrico con EDP, y ante los problemas derivados del cambio de sistemas, contraseñas, etc., y la inexistencia de personal municipal que pudiera conformar y supervisar las facturas ,se procedió a encomendar esas tareas a la demandante, tareas que continúa realizando en la actualidad mediante un programa de gestión que el Ayuntamiento adquirió y le facilitó para que pudiera introducir en la aplicación todos los ficheros con facturas que se le envían por las comercializadoras y que ella procede a revisar, dando el visto bueno a esta labor un funcionario municipal.

Además, ha participado en calidad de técnico en mesas de contratación del Ayuntamiento en el ámbito de servicios energéticos, dando cuenta de los informes realizados en orden a la valoración de ofertas, ha tenido interlocución directa con las comercializadoras eléctricas en orden a la resolución de errores o cambios de facturación, incidencias, solicitud de peticiones de nuevos puntos de suministros del Ayuntamiento etc., ha realizado memorias, estudios e informes técnicos en materia de proyectos energéticos y ha mantenido comunicación habitual con la intervención local y con la Consejería de Industria. Para realizar esos cometidos, disponía de oficina en el Ayuntamiento, inicialmente aneja a la oficina técnica y posteriormente, con el traslado de esta última, a la de Servicios Sociales, manteniendo comunicación habitual con la Intervención de la entidad local y la Consejería de Industria.

En cuanto a los efectos de la cesión ilegal, consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, con valor de hecho probado que desde el año 2009, y a raíz de la confluencia de variadas circunstancias, a la actora ya le fueron encomendadas funciones del Ayuntamiento relacionadas con el suministro y facturación de la energía eléctrica que, ampliadas, continúa desarrollando en la actualidad.

CUARTO.-

Por providencia de 16 de septiembre de 2024, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente manifestó que lo que verdaderamente se discute en el presente recurso es determinar si la cesión se produjo desde el inicio de su relación laboral con la Fundación -como interpreta la sentencia impugnada-, o, si por el contrario, la actora prestaba servicios para la citada Fundación y su actuación con el citado Ayuntamiento se circunscribía dentro del ámbito de los fines fundacionales de Enernalón hasta el año 2010. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada.