Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2388/2023 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 9 de febrero de 2023 (R. 14/2023)-, cuya aclaración o complemento fueron rechazados por auto de 23 de marzo de 2023, estima el recurso de la actora, declara la extinción de la relación laboral que la vinculaba al demandado y declara la nulidad del despido impugnado, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de 30.939,41 € en concepto de indemnización, mas 37.137,53 € en concepto de salarios de tramitación y 8.000 € en concepto de indemnización por daños morales.

Consta que la actora venía prestando servicios para el demandado con la categoría de Abogada desde el 13 de febrero de 2007 y que el 17 de febrero de 2010 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común; situación en la que se encontraba en la fecha de efectos del despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, esto es, el 5 de marzo de 2021. Tras previa comunicación por el demandado a la actora, el 28 de enero de 2021 se procedió al clonado del disco duro del ordenador que venía utilizando la actora, a presencia notarial y sin que compareciera a tal acto la actora. Obra en las actuaciones el informe pericial aportado por la demandada, con el contenido que se describe en el hecho probado 7º de la sentencia recurrida.

La demandante presentó la demanda rectora de las actuaciones en la que ejercita las siguientes pretensiones; resolutoria del contrato ex art. 50 ET, impugnatoria del despido, ambas con denuncia de vulneración de derechos fundamentales, reclamación de indemnización por daños morales y por diferencias salariales.

La sentencia de instancia desestima todas las pretensiones ejercitadas en demanda.

La sentencia recurrida, en lo que ahora interesa, contiene los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara la ilicitud de la prueba aportada por la empresa consistente en el informe pericial elaborado tras la clonación del disco duro del ordenador utilizado por la actora por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de la actora. Se tiene en cuenta por la Sala que los equipos informáticos de la actora y del demandado estaban conectados en red, que ambos utilizaban la misma clave de acceso, que era necesario acceder al ordenador de la actora para poder utilizar el del demandado. Ambas partes procesales utilizaban la cuenta de correo corporativo con dos direcciones distintas. Los medios informáticos eran propiedad del demandado. Todo lo cual restringía la expectativa de privacidad invocada por la actora, pues el demandado tenía acceso casi ilimitado a los correos de la actora. Ahora bien, no se acredita que el empleador definiera y comunicara a la actora los criterios de uso de los medios informáticos citados, ni estableció limitación o restricción alguna, ni fijó garantías en relación con el respeto a la intimidad de la actora que, en consecuencia, obró en la confianza de que no existía posibilidad de control por parte del demandado del uso particular del ordenador.

2. Se rechaza la denuncia de errónea aplicación de las normas sobre la carga de la prueba de acoso laboral porque las mismas son aplicadas correctamente por la juzgadora de instancia que tiene por no acreditados los indicios que justificarían la inversión de la carga probatoria.

3. En cuanto a la revisión de los hechos probados instada, se desestiman las modificaciones que resultan intrascendentes o que se basan en documentos no hábiles a tal efecto -listines del Colegio de Abogados comunicaciones privadas, minutas, borrador del IRPF, correo electrónico no literosuficiente-. Asimismo, se rechazan las modificaciones fácticas basadas en el informe pericial y en la declaración del perito, al haberse declarado la nulidad de tales elementos probatorios.

4. En cuanto a la antigüedad de la actora, se indica que no puede reconocerse la pretendida de 2004, al no acreditarse la unidad del vínculo contractual ni la existencia de una relación laboral entre las partes antes del año 2007.

5. En cuanto al haber regulador y a la aplicabilidad del convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos, se rechaza tal motivo porque la actora no indica el importe pretendido, ni los preceptos convencionales específicos aplicables.

6. Se estima el motivo dirigido a impugnar la apreciada existencia de falta de acción de extinción de contrato

7. Se rechaza el motivo dirigido a insistir en la existencia de una situación de acoso laboral, pues en el mismo la parte incurre en el vicio procedimental de efectuar una "petición de principio", pues no se acredita hecho alguno que avale tal denuncia.

8. Se reitera que la acreditada vulneración del derecho a la intimidad de la actora y al secreto de sus comunicaciones constituye un incumplimiento empresarial que justifica la resolución contractual instada. Sin embargo, la falta de pago de salarios no es causa resolutoria pues no se acredita que la actora tuviera derecho a un salario superior al abonado y porque estaríamos ante una cuestión jurídica controvertida.

9. La apreciada vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones determina que el despido debe calificarse de nulo, pues la nulidad de la prueba pericial tiene trascendencia en la calificación del cese. En efecto, los hechos imputados en la carta de despido sólo pueden ser constatados a través de la prueba -informe pericial- cuya ilicitud ha sido declarada.

10. Se descarta la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical por no resultar de aplicación el convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos y porque la trabajadora no es representante de los trabajadores.

11. En cuanto al importe de la indemnización por daños morales, se remite al baremo previsto por la LISOS como criterio orientador para considerar ajustado el importe de 8.000 €.

Recurre en casación unificadora en primer lugar el demandado planteando como único motivo de recurso la cuestión relativa a la licitud de la prueba pericial practicada y seleccionando a requerimiento de esta Sala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 10 de febrero de 2006 (R. 3408/2005) -que desestima el recurso de suplicación interpuesto por las actoras frente a la sentencia de instancia, dictada en proceso de tutela de derechos fundamentales, y de signo adverso a la pretensión por aquéllas deducida.

Como hechos relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que en la empresa existe un ordenador de uso indistinto por los trabajadores, sin clave para acceder a la unidad C, en el que las actoras, sin conocimiento de la empresa y contra su expresa prohibición, instalaron un programa "Trillian" de mensajería instantánea, con el que llevaban a cabo determinadas conversaciones que fueron descubiertas por casualidad por otro empleado. La introducción en el programa o carpeta prohibido y la lectura de los mensajes que contenía se hizo exclusivamente por el responsable del servicio, en compañía de las supervisoras y en presencia de las propias demandantes. Las accionantes fueron amonestadas y más tarde una de ellas es cesada en su función de ofrecer soporte a los grupos como apoyo a supervisión y la otra es cesada como gestora, poniéndolo en conocimiento de los empleados de la empresa y dejando de percibir el plus correspondiente a dichas funciones. La Sala de suplicación, como hemos avanzado, comparte la decisión judicial combatida. Razona al respecto y tras recordar la doctrina constitucional sobre los que se han dado en llamar derechos fundamentales de "tercera generación", que en el caso relatado la empleadora aplicó e interpretó correctamente los preceptos legales que se dicen infringidos --derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones--, cumpliendo en todo caso la medida adoptada el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial, que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales; y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que, respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022 -dos-, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019; y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020). Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad «esencial», sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que, por ello, no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019; y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Es claro que no puede haber contradicción en la medida en que los supuestos no son homogéneos en términos que permitan abordar el juicio positivo de contradicción. Y ello, básicamente, porque no concurre la necesaria contradicción en el extremo relativo a determinar si nos hallamos en presencia de prueba ilícita obtenida mediante la vulneración del derecho fundamental a la intimidad. En efecto, en la sentencia recurrida no consta que el demandado advirtiera previamente a la actora de los criterios de uso de las herramientas informáticas ni le advirtió de las consecuencias de su empleo irregular. La situación descrita poca semejanza guarda con lo acontecido en el caso de la sentencia referencial, en la que, por lo pronto, existe una prohibición expresa para la instalación del programa informático y el registro se efectúa en un ordenador de uso común y lo que es más decisivo para justificar la solución allí adoptada, la introducción en el programa y la lectura de los mensajes que contenía se hizo exclusivamente por la responsable del servicio en compañía de las supervisoras y en presencia de las propias demandantes.

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión en su escrito de alegaciones de 18 de octubre de 2024 dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.

SEGUNDO.-Recurre también la parte actora articulando el recurso en dieciocho motivos. En los dos primeros motivos, para cada uno de los cuales se invoca una sentencia de contraste, se plantea la discrepancia con la denegación parcial de la modificación del relato fáctico planteada por la Sala de suplicación. En el motivo tercero, subdividido a su vez en seis submotivos, se debate sobre los requisitos que deben reunir los documentos en los que se funda la revisión fáctica. En el motivo cuarto se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida y del auto en el que se deniega su aclaración. En el motivo quinto se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva derivada del rechazo de la aclaración solicitada. En el motivo sexto se denuncia la incongruencia interna de la sentencia recurrida. En el motivo séptimo se impugna la declaración de la recurrida relativa a que la parte recurrente incurrió en el vicio procesal de "hacer supuesto de la cuestión. En el motivo octavo se alega infracción de las normas sobre la carga de la prueba. En el motivo noveno, se denuncia vulneración del derecho de la actora al secreto profesional como Letrada. En el motivo décimo se insiste en la vulneración del derecho a la libertad sindical de la actora, al no haber sido comunicada la apertura del expediente disciplinario a los sindicatos firmantes del convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos. En el motivo decimoprimero se insta la nulidad del despido por resultar discriminatorio por razón de incapacidad de la actora. En el decimosegundo se reitera el reconocimiento de una antigüedad de febrero de 2004. En el decimotercero se impugna el haber regulador, al ser aplicable el recogido en el convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos. En el decimocuarto se insiste en la anterior cuestión litigiosa. En el decimoquinto se plantea si resulta procedente la resolución contractual por impago de salarios. En el decimosexto se debate la aplicabilidad del convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos. En el decimoséptimo se discrepa del importe de la indemnización por daños morales reconocida. Y, finalmente, en el decimoctavo se insta el devengo de intereses moratorios, subdividiendo asimismo este último motivo en dos apartados: uno en relación a los intereses moratorios por impago de los salarios de tramitación y otro en relación a los intereses de las cuantías indemnizatorias.

Al haberse incurrido en algunas de las materias de contradicción en descomposición artificial de la controversia, por providencia de esta Sala de 21 de marzo de 2024 se requirió a la recurrente a efectos de que seleccionara las correspondientes sentencias de contraste. Por escrito de 18 de abril de 2024 la recurrente insiste en todos los motivos de contradicción y en la invocación de todas las sentencias relacionadas en la interposición del recurso, articulando incluso la nulidad de actuaciones y efectuando, con carácter subsidiario, la selección requerida. Esta Sala, por providencia de 8 de mayo de 2024 rechazó la tramitación del incidente de nulidad y tuvo por identificadas las sentencias seleccionadas. El análisis de la contradicción se realiza en consonancia con lo proveído.

Para los dos primeros motivos de recurso se selecciona como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2017 (R. 55/2015), desestimatoria de demanda de revisión formulada frente a la sentencia de Juzgado de lo social en la que se declaró el derecho de la actora al reducción de su jornada de trabajo por razón de guarda legal de un hijo menor de doce años quedando en un 37,5% de la completa ordinaria, concretando su horario de trabajo por reducción de su jornada ordinaria que queda fijado del siguiente modo: de lunes a jueves de 9 a 14 y viernes de 9 a 13,23, en el mes de julio de lunes a viernes de 9 a 13,23 horas y en agosto de lunes a viernes de 9 a 12,08 horas.

En la demanda la empresa demandada funda la solicitud de revisión en la recuperación de un correo electrónico remitido por la actora a su Letrado. En la oposición a la demanda la actora denuncia vulneración del art. 18 de la CE. Y esta Sala considera que no se acredita que la empresa obtuviera lícitamente el documento citado, por lo que no puede ser tenido en cuenta.

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, al ser dispares las cuestiones debatidas. La sentencia recurrida estima el recurso de suplicación formulado por la actora tras desestimar en parte la modificación del relato propuesto por resultar ésta intrascendente o por no desprenderse la redacción propuesta del documento en el que se funda la revisión. Mientras que la referencial desestima la demanda de revisión formulada frente a la sentencia del Juzgado estimatoria de la demanda de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar al fundarse la revisión en un documento obtenido ilícitamente por la empresa.

Pero es que, además, la pretensión deducida en el recurso carece de contenido casacional porque en realidad lo que la recurrente persigue es que esta Sala proceda a revisar los hechos declarados probados, lo que no es posible a través de este excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina, tal como se desprende de los artículos 219 y 224 LPL, Y tiene ya declarado la Sala en doctrina reiterada.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados, de forma directa ni indirecta, de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ni sobre los criterios legales en materia de presunción judicial, pues el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina cuya finalidad es evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia y este quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso ( SSTS 16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 6 de abril de 2022, R. 834/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

TERCERO.-Para el motivo tercero selecciona la recurrente de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Sta. Cruz de Tenerife de 9 de julio de 2021 (R. 251/2021) que, con revocación de la de instancia y estimación del recurso del actor, declara la improcedencia del despido impugnado. Todo ello, por considerar que la relación del actor con la demandada - DIRECCION000.- es laboral.

El demandante venía prestando servicios de asesoramiento jurídico para la demandada desde diciembre de 2011 para la demandada DIRECCION001 desde el 1 de junio de 2015.

En la demanda rectora de las actuaciones el actor, partiendo de la laboralidad de su relación con la demandada, alega que fue despedido verbalmente el 25 de julio de 2018.

La sentencia de instancia descarta la existencia de relación laboral y aprecia la excepción de incompetencia de jurisdicción.

La Sala de suplicación, tras estimar en parte la modificación del relato fáctico propuesta por la demandante, aborda la cuestión relativa a si nos hallamos ante una relación laboral en los términos del art. 1 ET, a lo que la sentencia recurrida da una respuesta positiva.

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias: en la sentencia recurrida la modificación del relato fáctico se rechaza cuando los documentos de los que no se desprende lo pretendido por la parte o son intrascendentes o se trata de documentos no fehacientes- listines del Colegio de Abogados, minutas, denuncia de la actora, escritos procesales, comunicaciones privadas, borrador del IRPF- a lo que se suma que la Sala tiene en cuenta que la juzgadora, o bien ya los tuvo en cuenta, o bien redactó los hechos probados tras una valoración conjunta de la prueba. Mientras que en la sentencia de contraste se acepta la modificación parcial de los hechos probados, a efectos de fijar el importe bruto o neto de las cantidades abonadas, con base en certificados de empresa, en las minutas aportadas, pero sin admitir la diferenciación entre ingresos fijos y variables, por desprenderse de documentos - acta notarial de manifestaciones, transferencias, etc- inhábiles a tal efecto.

El panorama probatorio es dispar y en ambos casos la Sala de suplicación decide estimar en parte las modificaciones fácticas propuestas a la luz de los documentos aportados por las partes, que no guardan homogeneidad alguna, pues en el caso de autos se remite la parte a listines del Colegio de Abogados, minutas, denuncia de la actora, escritos procesales, comunicaciones privadas, borrador del IRPF, mientras que en el de contraste se aportan certificaciones de empresa, minutas, acta notarial de manifestaciones y transferencias.

CUARTO.-En el cuarto motivo se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022 (R. 516/2021) que estimó parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor al considerar que la recurrida había incurrido en incongruencia omisiva.

En la referencial, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la parte actora y declaró la improcedencia del despido del trabajador. La Sala de suplicación desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor. En este supuesto, la sentencia de suplicación advierte expresamente que no se pronunciará sobre la vulneración de la garantía de indemnidad por constituir una cuestión nueva, no reflejada en la demanda, siendo esta la razón por la que no fue solventada en la instancia, lo cual es incierto, toda vez que, de la lectura de la demanda, se constata que, en su hecho tercero, se fundamenta expresamente la nulidad del despido, porque se ha vulnerado su derecho a la indemnidad, relatando durante dos páginas y media las denuncias efectuadas por el demandante, parte de las cuales se han reflejado en los hechos probados quinto, sexto y séptimo, denunciándose en el hecho cuarto de la demanda que, como consecuencia de sus denuncias, se le abrió un expediente disciplinario, cuya apertura y resultado se refleja en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, siendo incierto, por tanto, que el núcleo básico de la demanda se basara en la concurrencia de un acoso moral y de un trato discriminatorio, como afirma paladinamente la sentencia recurrida, para lo cual basta con la lectura del hecho quinto de la demanda, en cuyo primer párrafo se afirma: "Que entiendo que el despido es manifiestamente nulo por los motivos que se van a exponer, acumulándose a la garantía de indemnidad vulnerada ya dicha."

Tampoco en este motivo concurre la pretendida contradicción al no concurrir las identidades exigidas por el art 219 LRJS cuando se denuncian infracciones procesales.

Sostiene el recurrente que la Sala deja sin resolver hasta 25 cuestiones litigiosas planteadas en el recurso de suplicación, lo que fue instado con la correspondiente solicitud de complemento de la sentencia, que fue desestimado. Sin embargo, del examen de la sentencia recurrida se desprende que todas y cada una de las cuestiones planteadas han sido resueltas en la sentencia recurrida. Dando respuesta a las omisiones advertidas en la interposición del recurso se constata lo siguiente:

· La cuestión relativa a la vulneración del secreto profesional de Letrados y Procuradores se resuelve en el fundamento de derecho 1º punto 4 de la recurrida

· La cuestión relativa a la nulidad de la declaración del Letrado se resuelve en el fundamento de derecho 1º punto 5 A de la recurrida

· La cuestión relativa a la connivencia entre el testigo y el demandado se resuelve en el fundamento de derecho 1º punto 5 B de la recurrida

· Las cuestiones planteadas en el bloque primero H del escrito de interposición del recurso de suplicación se resuelven en el fundamento de derecho 1º punto 3 de la recurrida

· La cuestión relativa a la quiebra de la cadena de custodia se resuelve en el fundamento de derecho 6º de la recurrida

· La cuestión relativa a la inaplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos se resuelve en el fundamento de derecho 8º y 4º de la recurrida

· La cuestión relativa a la existencia de relación laboral antes de la suscripción del contrato en 2007 se resuelve en el fundamento de derecho 3º de la recurrida

· La cuestión relativa a la existencia de relación laboral entre las partes y pagos realizados antes de febrero de 2007 se resuelve en el fundamento de derecho 3º de la recurrida

· La cuestión relativa al importe indemnizatorio se resuelve en el fundamento de derecho 13º de la recurrida

· En cuanto a las cuestiones relativas a la inconcreción de la carta de despido y prescripción de las faltas, la sentencia recurrida no entra a abordarlas por haberse declarado la nulidad del despido, tal como se desprende de lo declarado en el fundamento de derecho 11º

Nada semejante acontece en la sentencia de contraste, en la que se aprecia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida por la falta de pronunciamiento sobre la vulneración de la garantía de indemnidad, denunciada claramente en demanda sobre la que se practicó prueba abundante. La resolución descartó conocer sobre la vulneración de la garantía de indemnidad, reclamada en el quinto motivo del recurso de suplicación del demandante y, omitió pronunciarse sobre una de las pretensiones principales de la demanda, sobre la que se practicó prueba abundante, que fue recogida esencialmente en el relato fáctico de la sentencia de instancia. La vulneración de la garantía de la indemnidad se apoyó en denuncias concretas, que se han recogido en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que no ha sido modificado, siendo incierto, por tanto, que el núcleo básico de la controversia fuera únicamente el acoso moral y la discriminación, no tratándose, por tanto, de una cuestión nueva, que es en la que se justificó la falta de pronunciamiento.

QUINTO.-Para el quinto motivo se invoca como sentencia de contraste, con carácter subsidiario, la del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 (R. 2635/2014) con la que tampoco cabe apreciar la contradicción. Esta Sala desestima el recurso de casación unificadora por falta de contenido casacional, al pretenderse la modificación del relato fáctico y por falta de contradicción entre las sentencias comparadas en lo que se refiere a la existencia de sucesión empresarial. La Sala Cuarta desestima el motivo por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, por lo cual no puede apreciarse la contradicción que se alega en este recurso dado que la sentencia de contraste no contiene doctrina alguna. Aparte de que en cualquier caso el supuesto de hecho es distinto como se advierte. En suma: esta sentencia no es válida a los efectos de la contradicción pretendida, al no existir pronunciamientos contradictorios. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparen contengan decisiones distintas sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, y esta contradicción no concurre en el presente recurso, ya que la sentencia propuesta como contraria de esta Sala se limita a estimar una causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción.

SEXTO.-Para el sexto motivo se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2022 (R. 205/2021) dictada en un procedimiento de conflicto colectivo. La incongruencia en este caso consiste en que, según los fundamentos de la sentencia recurrida, la pretensión de valoración de los límites de trabajo y de los cupos por médico asignados, así como la de condena al establecimiento de una determinada plantilla exceden del objeto del proceso de conflicto colectivo y, sin embargo, las mismas son objeto de condena en el fallo de la sentencia.

No resulta ocioso señalar que el concepto de congruencia implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo. Lo que se exige es que la sentencia observe la necesaria correlación entre la ratio decidendiy lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios ( STS/1ª de 23 febrero 2000 -rec. 1546/1995- y 4 junio 2012 -rec. 2103/2009-; STS/3ª de 1 abril 2014 -rec. 177/2011- y 9 febrero 2016 -rec. 3292/2014-).

A la vista de lo expuesto no cabe más que concluir con la inexistencia de contradicción entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso al ser distintos los términos en los que se denuncia el vicio de incongruencia en uno y otro caso. En la sentencia de contraste ocurre que en el fundamento de derecho 7º la sentencia recurrida sostiene que determinadas pretensiones ejercitadas en la demanda exceden del ámbito del proceso de conflicto colectivo, a pesar de los cual se estiman en el fallo de la misma. En la sentencia recurrida, sin embargo, se denuncia por el recurrente discordancia entre el fundamento de derecho 8º de la sentencia recurrida y el razonamiento jurídico 12 del auto denegatorio de su aclaración hecho, pero lo que en realidad late en el fondo del motivo es que la parte recurrente no comparte la valoración que posteriormente hace la Sala de los hechos acreditados, conforme a los cuales la Sala entiende que no ha quedado acreditado el impago de salarios, a lo que se añade que la sentencia recurrida en el fundamento de derecho 4º se pronuncia sobre el haber regulador para concluir que la parte no ofrece los parámetros del que entiende aplicable, conclusión coincidente con la recogida en auto denegatorio de la aclaración. Por lo tanto, distinta es la manera en que en cada caso se dice cometida la incongruencia interna.

SÉPTIMO.-Se invoca como sentencia de contraste para el séptimo motivo de recurso la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023 (R. 153/2020) que confirma la de instancia desestimatoria de la demanda de conflicto colectivo en materia de impugnación de colectiva de suspensión de contratos por fuerza mayor. En la sentencia referencial se comienza por desestimar la excepción de cosa juzgada invocada por la empresa demandada en la impugnación del recurso y se declara que el formulado por el Sindicato actor al no cumplirse los requisitos formales legalmente establecidos, pues el escrito de interposición "ni señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido". Además, se declara que la recurrente se limita a efectuar una "petición de principio" partiendo de unos hechos distintos a los acreditados judicialmente y que no son combatidos en el recurso.

Es claro que no puede ser apreciada la existencia de contradicción por los propios argumentos vertidos por la recurrente en el folio 19 de su escrito de interposición del recurso. En efecto, son dispares las pretensiones, los hechos y fundamentos de las sentencias comparadas, y son coincidentes las decisiones en relación a la cuestión litigiosa planteada en el motivo de recurso.

Sin que pueda entrar esta Sala a examinar la cuestión procesal planteada al margen del requisito de la contradicción, como pretende la recurrente, porque, como esta Sala tiene reiteradamente señalado, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas ( SSTS de 12 de noviembre de 2019, R. 1357/2017; 10 de noviembre de 2021, R. 497/2019; 12 de enero de 2022, R. 5130/2018; 26 de abril de 2022, R. 1758/2021; 27 de abril de 2022, R. 3021/2020).

Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, sentencia de 20 de diciembre de 2016 (rcud 3194/2014) y las que en ella se citan.

Finalmente, es criterio de esta Sala establecido con arreglo al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de 22 de junio de 2011 que en los casos en que se cuestione la competencia funcional es necesario que la parte recurrente cite y aporte la sentencia de contraste, aunque no sea precisa la contradicción, concurriendo en caso contrario causa de inadmisión, así sentencias de 20 de diciembre de 2016 (rcud 3194/2014) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015).

OCTAVO.-Para el motivo octavo se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 13 de julio de 2022 (R. 717/2022) que, con estimación parcial del recuso de la actora, declara la extinción de la relación laboral existente entre la actora y DIRECCION002., se condena DIRECCION002., y a DIRECCION003., a que abonen solidariamente a la actora cinco mil setecientos diez euros con cuarenta céntimos (5.710,40 €) en concepto de indemnización por tal extinción. Y se condena DIRECCION002., a que abone solidariamente con los condenados en el fallo al pago de la indemnización por daño moral de 7.000 € que se mantiene, así como la apreciada existencia de vulneración de derechos fundamentales por acoso moral al infringirse por las partes codemandadas DIRECCION003., y los codemandados la integridad moral de la actora.

En el caso y en lo que ahora interesa, los codemandados alegaban que del inmodificado relato fáctico no se desprende que la actora hubiera sufrido una situación de acoso laboral. En el caso de referencia se ratifica la decisión de instancia al constar una serie de conductas humillantes para la actora protagonizadas por los codemandados, tales como "... imputarle falta de dinero en las cajas, lo que generaba un clima de desconfianza; privarle del saludo; ignorarla en sus reclamaciones laborales; manipular su tarjeta de identificación con la que operaba en la tienda, realizando actuaciones en su nombre y sin su consentimiento (asignación de fondos, devoluciones); ridiculizarla ante la clientela; no aplicarle descuentos previstos para empleados; llamarla "ladrona" o acusándola de haber sustraído un portátil; poner trabas al novio de la demandante a la hora de devolver un electrodoméstico, sin razón para ello, dando lugar a un desvanecimiento de la trabajadora cuando acudió a la tienda a tratar de solventar la situación, y su recogida por una ambulancia, y sin que el codemandado interviniera en esta situación, optando por marcharse del establecimiento; dejarle tareas pendientes; o esconderle cosas. Y en los hechos probados segundo y tercero se detalla el proceso de incapacidad temporal y la atención dispensada por los psiquiatras de la sanidad pública...". Para la Sala tal comportamiento es constitutivo de acoso laboral, sin que el panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales haya sido desvirtuado por los demandados. A lo que se suma que se acredita que el proceso de incapacidad temporal de la actora está vinculado a su situación laboral.

De lo expuesto se desprende a la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, por ser dispar el panorama fáctico contemplado en ambas. En la sentencia recurrida se confirma la sentencia de instancia que apreció la inexistencia de indicios de acoso laboral pues la actora se limita en la demanda a describir, sin concretarlas, las siguientes conductas del demandado: falta de asignación de tareas durante más de 40 días, cambio de despacho, no subida de sueldo y obstaculización de su trabajo en el turno de oficio. Comportamientos que nada tiene que ver con los que se reflejan en la sentencia de contraste: imputación de falta de dinero en caja, privación del saludo, no atención a sus reclamaciones laborales, manipulación de la tarjeta de identificación, ridiculización ante la clientela, falta de aplicación de los descuentos a empleados, imputación de sustracción de bienes de la empresa, etc.

NOVENO.-Para el motivo noveno de recurso se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2017 (R. 55/2015), ya analizada al examinar los motivos 1º y 2º del recurso, por lo que ha de estarse a lo ya razonado. A lo que cabe añadir que en el caso de autos la actora es Abogada y denuncia que la clonación del disco duro del ordenador supone una vulneración del secreto profesional, mientras que en la referencial se denuncia que el acceso por la empresa de los correos electrónicos intercambiados por la actora y su Letrado puede afectar al secreto profesional de este último. Todo lo cual hace ver que las situaciones fácticas no son comparables.

DÉCIMO.-Para el motivo décimo se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 (R. 282/2013), dictada en un procedimiento sobre tutela de la libertad sindical promovido por el sindicato CGT frente a Correos y Telégrafos. La referencial confirma la de instancia que declaró que la conducta empresarial de negar determinadas informaciones a dicho Sindicato, a través de la Sección Sindical y los Delegados Sindicales que le representan en la empresa, lesiona su derecho a la libertad sindical, ordenando el cese de dicho comportamiento, declarando el derecho del sindicato a recibir esas informaciones y condenando a la empresa a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a abonar al Sindicato CGT, en concepto de indemnización por daños morales, la suma de 4.382 €.

En lo que ahora interesa, resulta irrelevante a efectos de la acreditada vulneración del derecho que quien pida la información en nombre del Sindicato sea un funcionario o un contratado laboral, habida cuenta del carácter transversal de las materias sobre las que se demanda la información y del carácter mixto de la Sección Sindical constituida por el Sindicato CGT en el seno de la empresa demandada.

Y la titularidad del derecho de información que ostentan los representantes unitarios y los delegados de prevención en las empresas la ostentan también los sindicatos a través de sus secciones sindicales y delegados sindicales en las empresas porque se las otorga expresamente el artículo 10.3 de la LOLS, de desarrollo del derecho fundamental de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE, En el último fundamento jurídico la sentencia desestima el motivo de recurso de la empresa por el que interesa la eliminación de la indemnización por daños morales o su reducción. La Sala asume el criterio de la instancia sobre la cuantía de la indemnización que se ha limitado a cumplir el art. 15 LOLS y el art. 183 LRJS, señalando la idoneidad en todo caso del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas. La sentencia recurrida recae en proceso de resolución contractual ex art. 50 ET, despido y reclamación de cantidad en el que la actora, que es Abogada, alega que no se dio traslado del expediente disciplinario a los sindicatos firmantes del convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos y la Sala rechaza tal alegación por entender que no resulta de aplicación dicha norma convencional y por no tener la condición de representante de los trabajadores la actora. Mientras que la sentencia referencial recae en proceso de tutela del derecho a la libertad sindical instado por un sindicato y en el que se debate si la conducta empresarial de denegarle determinadas informaciones resulta vulneradora de tal derecho fundamental.

DÉCIMO PRIMERO.-Se invoca como sentencia de contraste para el decimoprimer motivo de recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de mayo de 2019 (R. 446/2019) que confirma la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido.

La Sala razona que el despido debe ser calificado de nulo no sólo por vulneración de la garantía de indemnidad, sino también por resultar discriminatorio al responder a la situación de incapacidad temporal de la actora.

Dos son las razones que conducen a la desestimación de este motivo de recurso. La primera, porque no existe disparidad de pronunciamientos de las sentencias comparadas, pues en ambos casos se declara la nulidad de los despidos. La segunda, porque la recurrente pretende a través de este motivo introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata el tema relativo a la nulidad del despido por resultar discriminatorio por razón de enfermedad, por la sencilla razón de que, en el recurso de suplicación, a pesar de la extensión del escrito de formalización, no se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión.

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción «es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación» de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente «una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente» y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020)

DÉCIMO SEGUNDO.-Para el decimosegundo motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Sta. Cruz de Tenerife de 9 de julio de 2021 (R. 251/2021) que, con revocación de la de instancia y estimación del recurso del actor, declara la improcedencia del despido impugnado. Todo ello, por considerar que la relación del actor con la demandada - DIRECCION000- es laboral.

El demandante venía prestando servicios de asesoramiento jurídico para la demandada desde diciembre de 2011.

En la demanda rectora de las actuaciones el actor, partiendo de la laboralidad de su relación con la demandada, alega que fue despedido verbalmente el 25 de julio de 2018.

La sentencia de instancia descarta la existencia de relación laboral y aprecia la excepción de incompetencia de jurisdicción.

La Sala de suplicación, tras estimar en parte la modificación del relato fáctico propuesta por la demandante, aborda la cuestión relativa a si nos hallamos ante una relación laboral e los términos del art. 1 ET, a lo que la sentencia recurrida da una respuesta positiva.

Se funda esta decisión en los siguientes datos fácticos:

· El actor acudía a trabajar a la sede de la demandada, utilizando mesa, ordenador y bases de datos propiedad de ésta

· El actor, hasta el 25 de julio de 2018, se presentaba en público como abogado de la demandada, utilizando tarjetas al efecto

· No consta que el actor tuviera despacho propio antes de la fecha indicada

· La totalidad de los ingresos del actor procedían de las facturas giradas a la empresa y consta que la demandada era la que fijaba los porcentajes de facturación, sin que el actor facturara directamente a los clientes

· El actor solicitaba permiso para ausentarse de su puesto de trabajo en DIRECCION000

· No consta que el actor pudiera seleccionar los asuntos que llevaba

Todo ello permite para la Sala de suplicación apreciar que se dieron las notas de dependencia y ajenidad que caracterizan la relación laboral, sin que la situación pudiera calificarse de "colaboración profesional" con arreglo a lo recogido en el art. 1.2.d del RD 1331/2006 y en el art. 27.1 del estatuto general de la abogacía.

No puede haber contradicción en la medida en que los supuestos son diferentes.

Consta en el caso de la sentencia de contraste que el actor prestaba sus servicios como abogado para la demandada disponiendo de mesa y ordenador en las instalaciones de ésta, utilizando los medios materiales de la demandada, teniendo que avisar de sus ausencias, sin poder seleccionar a los clientes, sin disponer de un local profesional propio, fijando la demandada los porcentajes de facturación y sin disponer de otros ingresos el actor, más que los que procedían de la facturación a la demandada; de ahí que la Sala concluya con que concurren esas circunstancias que evidencian la pertenencia al círculo rector y de organización y control ajeno. Por el contrario, en el supuesto abordado por la sentencia recurrida, no se acredita la existencia de prestación de servicios por cuenta ajena por la actora para el demandado antes de ser contratada en el año 2007 y sólo consta el percibo por la actora de unas determinadas cantidades en los años 2004 y 2006, pero no consta abono de cantidad alguna en el año 2006, por lo que la Sala entiende que existió una ruptura de la cadena contractual. Estos hechos diferenciales constituyen, como es bien sabido y de acuerdo con una consolidada y larga tradición jurisprudencial, elementos o indicios susceptibles de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar la naturaleza de una relación de prestación de servicios.

DÉCIMO TERCERO.-En los motivos decimotercero y decimocuarto se plantea la misma cuestión, esto es, el haber regulador que debe reconocerse. Selecciona la recurrente a requerimiento de esta Sala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2019 (R. 1638/2017) que, tras apreciar que no hay una indebida acumulación de acciones, declara la nulidad de la sentencia de suplicación a efectos de que resuelva el extremo relativo al salario que ha de tomarse en consideración, manteniendo la improcedencia del despido, que no se discute.

En esas actuaciones la sentencia de instancia declara improcedente el despido del actor, condenando solidariamente a las dos empresas codemandadas al pago de la indemnización legal prevista de 9.797,28 €, por entender que constituyen un grupo patológico de empresas. Recurrida en suplicación por las mercantiles, es revocada parcialmente en el sentido de reducir la indemnización a 3.398,10 €, al tomar para su cálculo el salario que venía percibiendo el demandante reconocido por la empresa. En el recurso de suplicación, las demandadas discrepaban, entre otros extremos, de la categoría profesional, el convenio colectivo aplicable y el salario. La Sala de suplicación señala que excede del ámbito del proceso de despido la discusión de cual debía ser la categoría profesional del trabajador, convenio colectivo que debería ser aplicable a la relación laboral y salario correspondiente en el caso de que tales supuestos hayan venido siendo aceptados en la forma establecida por la empresa sin previa discusión y de manera pacífica entre las partes. La Sala llega a la conclusión que al no haber existido con anterioridad a este procedimiento controversia ni protesta alguna, respecto al convenio colectivo aplicable a la relación laboral ni a la categoría profesional consecuencia de ella, ni a la retribución salarial que venía percibiendo el trabajador, es inadecuada la discusión tales cuestiones. En consecuencia, mantiene la categoría profesional, convenio colectivo, jornada y salario que venía percibiendo y que reconoce la empresa.

Sin embargo, esta Sala, con remisión a la doctrina jurisprudencial, concluye que en el proceso de despido se puede reclamar que corresponde un mayor salario que el que en el momento del despido venía abonando la empresa por entender el recurrente que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente al que la empresa aplicaba y que al trabajador le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida, sin que suponga una acumulación indebida de acciones proscrita por el artículo 26 de la LRJS.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas por ser dispares las cuestiones debatidas y las razones de decidir. Así, en el caso de autos consta que en el contrato se recoge que la relación se regía por lo en él dispuesto, por el ET y el RD 1331/2006 y la actora alega que le resulta de aplicación el salario recogido en el convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos, rechazando la Sala tal motivo de recurso por entender que la recurrente no indica el importe que le hubiera correspondido percibir, ni en que categoría profesional debía ser encuadrada ni en base a qué preceptos convencionales. Mientras que en el supuesto de referencia la actora pretende la aplicación de un convenio colectivo distinto al que venía aplicando la empresa y discute la categoría profesional a efectos de la determinación del haber regulador y la sentencia de esta Sala aprecia que tal discusión no supone una acumulación indebida de acciones y anula la sentencia de suplicación para que se pronuncie sobre el haber regulador y la cuantía de la indemnización por despido.

DÉCIMO CUARTO.-Para el decimoquinto motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2021 (R. 232/2021) que, con estimación parcial del recurso del actor, condena a la empresa demandada a abonarle la suma de 4.336,52 €. Se trata de un supuesto en el que se plantea acción de resolución del contrato y reclamación de cantidad por un conserje que viene prestando servicios para la demandada en las instalaciones del cliente. La resolución contractual se funda en el retraso en el abono de salarios en dos mensualidades y la Sala entiende que tal incumplimiento empresarial no tiene gravedad suficiente como para justificar la resolución contractual. Sin embargo, se estima la reclamación de diferencias salariales por entender que resulta de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de edificios y locales de la Comunidad de Madrid pues en su ámbito están incluidas todas las empresas que desarrollen la actividad de limpieza de edificios y locales, aun no siendo esta su actividad principal.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas al ser dispares las pretensiones y las circunstancias fácticas contempladas. En particular, en el caso de autos la demandante es una letrada que prestaba servicios por cuenta del demandado en virtud de contrato en el que se indica que la relación entre las partes se rige por el contrato, el ET y el RD 1331/2006 y la sentencia recurrida desestima la pretensión de aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Burgos porque la actora no indica el importe salarial ni la categoría que entiende le corresponde, ni los preceptos convencionales aplicables. Mientras que en el de contraste el demandante ostenta la categoría de conserje que reclama diferencias salariales entre lo percibido y debido percibir por el periodo de febrero de 2019 a enero de 2020 por un total de 4.336,52 € según el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios de Locales y según la ocupación realizada, vigilante, grupo 4, subalternos. La Sala estima tal pretensión porque la actividad de la empresa es la de limpieza, mantenimiento de instalaciones, incluido el control de usuarios y la vigilancia general y porterías.

DÉCMO QUINTO.-En el decimosexto motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de enero de 2016 (R. 3361/2015), recaída en proceso de impugnación de despido y reclamación de cantidad. En ese supuesto consta que la actora fue contratada por la demandada con la categoría de auxiliar administrativo y con sujeción al convenio colectivo provincial de oficinas y despachos, si bien tras licenciarse en derecho y colegiarse pasó a desempeñar funciones de Abogada. Ahora bien, resulta para la Sala contrario a la lógica que la actora, al pasar a desempeñar funciones superiores como letrada con la correspondiente titulación dejara de percibir su salario conforme a estas funciones superiores porque la relación laboral especial no estaría ya regulada por la norma colectiva sino por la autonomía de la voluntad de las partes, lo que supondría una interpretación "in peius" del sistema de fuentes de la relación laboral. Además, se indica que varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia han admitido indirectamente la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos. Por todo ello, se concluye que el salario módulo del despido es el salario del convenio colectivo de oficinas y despachos de Alicante, que era al que se sometieron las partes en el contrato de trabajo, para la categoría titulado grado superior nivel 1.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas pues son distintas las situaciones contractuales de las respectivas actoras. Así, en el caso de autos la actora fue contratada como Abogada, especificándose en el contrato que la relación se regiría por lo en él dispuesto, por el ET y por el RD 1331/2006. Y la Sala considera que no resulta aplicable el salario contemplado en el convenio de oficinas y despachos de Burgos porque la actora no indica que importe entiende le corresponde ni qué categoría. Mientras que en el de contraste la actora es contratada como auxiliar administrativo, contemplándose en el contrato la aplicabilidad del convenio de oficinas y despachos de Alicante, pasando posteriormente a realizar funciones de Abogada e indicando en la demanda el módulo salarial y categoría aplicable tras el cambio de funciones.

DÉCIMO SEXTO.-En el decimoséptimo motivo de recurso se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022 (R. 2391/2019) que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor.

En la referencial, el trabajador venía prestando servicios para DIRECCION004, concurriendo en su centro de trabajo con otras tres personas. Una de ellas presentó contra sus compañeros una denuncia por acoso ante la empresa y posteriormente ante el Juzgado. La denuncia fue acompañada de unas grabaciones que la denunciante había llevado a cabo en la oficina, sin conocimiento de la empresa. No consta que la denuncia de acoso efectuada ante la empresa hubiese dado lugar a sanción alguna. El 15 de noviembre de 2016 la trabajadora presentó ante el juzgado de guardia denuncia por acoso laboral, respecto de la que se dictó auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones el 22 de noviembre de 2017 al no resultar de las diligencias de investigación practicadas indicios o motivos suficientes para continuar con el procedimiento.

El 31 de mayo de 2016 el trabajador demandante, junto con otras dos compañeras de trabajo, presentó denuncia frente a la trabajadora que había sido denunciante anteriormente, por un delito de descubrimiento y revelación de secretos. El Ministerio Fiscal formuló acusación frente a la trabajadora como autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos y la acusación particular, entre otros pronunciamientos solicitó en concepto de responsabilidad civil de la acusada, con responsabilidad subsidiaria de la empresa DIRECCION004 la cantidad de 60.000 euros por cada uno de los 4 denunciantes, en concepto de daños y perjuicios personales y morales sufridos como consecuencia de las grabaciones. El 5 de febrero de 2018 el demandante causó baja laboral por IT, constando parte de confirmación de baja laboral, tratándose a juicio de su psiquiatra de una problemática psico socio laboral, no de una enfermedad común y el 6 de febrero la empresa remitió al trabajador carta de despido disciplinario, por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. Otra de las trabajadoras presentó su dimisión ante la empresa el 22 de julio de 2017, expresando como motivos el no poder soportar una situación injusta que llevaba viviendo desde hace tres años. La Sala de suplicación estimó parcialmente el recurso del trabajador, y revocó la sentencia recurrida declaró la nulidad del despido del demandante, condenando a la empresa a readmitirlo, absolviendo a la empresa demandada del resto de peticiones contenidas en el recurso, en concreto, de la indemnización por daños derivados de la vulneración del derecho fundamental.

Recurrida la sentencia por ambas partes en casación unificadora, el recurso de la empresa fue desestimado por falta de contradicción. El trabajador planteó en su recurso que la necesidad de que se entre a conocer sobre la petición de indemnización restitutoria del daño moral una vez declarada la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Se resolvió que cuando la lesión al derecho fundamental se produce a través de una situación fáctica que determine que su tramitación procesal debe realizarse a través de cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 184 LRJS, el cauce adecuado será el de la modalidad correspondiente allí enumerada, aplicando a la misma el conjunto de principios y garantías que informan el proceso laboral de tutela de los derechos fundamentales.

El recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización. Por todo ello se concluyó que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales.

Respecto a su cuantificación, se resolvió que el recurrente había venido solicitando una indemnización de 150.000 € y, que en su recurso solicitó, de manera subsidiaria, la cantidad de 76.087,8 € correspondiente a dos veces y media su retribución anual, que está en el marco de las sanciones por infracciones muy graves, de conformidad con el artículo 40 de la LISOS. Al respecto, la Sala, teniendo en cuenta la duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años), así como el resto de circunstancias del caso, especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador una situación de Incapacidad Temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental, estimó adecuada la cantidad de 60.000 €, que supone alrededor de dos anualidades de su salario y se sitúa en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS y del que se encontraba en vigor al tiempo de producirse los hechos y que resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infligido al trabajador.

No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste al examinarse en ellas supuestos distintos, lo que justifica que sus fallos no sean coincidentes. En ambas resoluciones se justifica la fijación de la indemnización por daños en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. La sentencia recurrida justifica la cuantía indemnizatoria al señalar que, a diferencia de la referencial, la vulneración del derecho fundamental se derivó de una actuación puntual que afectó sólo a la trabajadora; mientras que en la sentencia referencial se tiene en cuenta la duración de la relación laboral y demás circunstancias concurrentes, como es la persistencia de la vulneración del derecho fundamental y la actitud empresarial tendente a impedir la defensa del derecho vulnerado.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Dirige el decimoctavo motivo la recurrente a instar la condena al abono de los intereses, tanto de los salarios de tramitación como de la indemnización reconocida. Se invocan dos sentencias de contraste en relación con dicho motivo. Ahora bien, esta Sala ha señalado que la identidad de la controversia debe establecerse partiendo de los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que es únicamente sobre las cuestiones debatidas y resueltas en suplicación sobre las que cabe apreciar la contradicción exigida en el artículo 219 de la LRJS. Pues bien, de lo expuesto se desprende que en la sentencia recurrida no se entra a resolver acerca de la cuestión planteada en este motivo de recurso porque, del detenido examen del escrito de interposición del recurso de suplicación se desprende que la recurrente no planteó dicha cuestión litigiosa ante la Sala de suplicación. Y en el auto de 23 de marzo de 2023 se deniega la aclaración o complemento de la sentencia recurrida, por lo que ningún pronunciamiento existe con respecto a la cuestión litigiosa referida al devengo de intereses. Como consecuencia, resulta imposible que pueda haber contradicción entre la sentencia recurrida y las dos citadas de contradicción, puesto que en el supuesto de autos en absoluto se ha pronunciado la Sala de suplicación sobre dicha cuestión.

En su escrito de alegaciones presentado el 21 de octubre de 2024 comienza por discrepar la recurrente de la selección de sentencias realizada por esta Sala en lo que se refiere al segundo motivo de recurso. Pues bien, en contra de lo alegado, en el escrito presentado por la recurrente en fecha de 18 de abril de 2024, dando respuesta al requerimiento de selección, se identifica con total claridad y con carácter subsidiario como sentencia de contraste para los dos primeros motivos de recurso la de esta Sala de 17/3/2017. Por otra parte, es clara la concurrencia de la falta de contenido casacional de esos motivos de contradicción, al insistir la parte en su discrepancia con la desestimación de la revisión fáctica propuesta en suplicación. Las alegaciones realizadas con respecto a la homogeneidad de las situaciones procesales contempladas en las sentencias comparadas en el motivo 4º no desvirtúan las apreciaciones de esta Sala. Tampoco se aprecia la falta de claridad en lo que se refiere al motivo 6º: basta el examen de la sentencia referencial para darse cuenta que en la misma se alude al fundamento de derecho 7º de la sentencia en ese caso recurrida en casación, no de la resolutoria de dicho recurso, que es la invocada a efectos de la contradicción. En lo que se refiere al motivo 12º, no se incurre en error alguno, pues en el fundamento de derecho 3º de la recurrida se hace constar que la actora no cobró cantidad alguna en el año 2006. En el resto de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pretendiendo relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

DÉCIMO OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en los artículos219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte demandada recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo. Sin imposición de costas a la parte actora recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.