Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5534/2023 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial, que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales; y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que, respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022 -dos-, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019; y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad «esencial», sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que, por ello, no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019; y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.-Se plantean por los recurrentes varias cuestiones en relación con un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad:1.- Si es admisible el recurso de suplicación formalizado por una empresa condenada en sentencia al abono de una prestación o pensión de seguridad social cuando no ha consignado en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación al que ha sido condenada. 2.- Si la personación en la causa penal de la viuda e hija del fallecido interrumpe el plazo de prescripción de la acción para reclamar el recargo. 3 .- Si existe una correlación entre la gravedad de la infracción cometida y el porcentaje del recargo. 4.- Si es admisible la inclusión en la fundamentación jurídica de hechos no contemplados en los hechos declarados probados que no han sido propuestos por ninguna de las partes. 5.- La interrupción de la prescripción. 6.- La reducción del porcentaje del recargo.

El trabajador, que prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Oficial 1ª Calderería para la mercantil Nervión Montajes y Mantenimiento en las instalaciones de la fábrica de cemento de Holcim España, sufrió un accidente de trabajo el día 5 de julio de 2007 que causó su fallecimiento, junto al de otros compañeros, mientras se encontraban realizando trabajos de reparación de una tolva de carbón.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones, previo informe propuesta de la Inspección de 24 de marzo de 2008 que tuvo entrada en el INSS en fecha 17 de abril. Por resolución de 21 de abril de 2008 se requirió a la Delegación de Empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad, comunicando ésta por resolución de 1 de diciembre que está suspendido el expediente sancionador por concurrencia de sanción con el orden penal. Por resolución de 20 de marzo de 2014 se requiere nuevamente a la Delegación de Empleo en los mismos términos, informando en el mismo sentido ésta por resolución 22 de abril. Igual petición se reitera por escrito de 29 de mayo de 2015, informando ésta que estaba pendiente de resolución del recurso de alzada; así como el 11 de diciembre de 2015 y 10 y 23 de febrero de 2016, informando la Delegación de Empleo por resolución de 7 de marzo de 2016 que la resolución sancionadora era firme en vía administrativa.

Por la Consejería de Empleo se dictó resolución de fecha 15 de mayo de 2015 por la que se impuso a las empresas una sanción por incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales. Impugnada judicialmente ésta, se dictó sentencia que en relación con la empresa Holcim apreció el principio non bis in ídem por haber sido los hechos enjuiciados en el procedimiento penal y a los meros efectos dialécticos valoró la infracción como grave, y respecto a Nervión rebajó la calificación de dos infracciones muy graves a graves.

El 9 de marzo de 2016 el INSS acuerda dar cuenta de la iniciación del expediente de recargo de prestaciones, dando traslado a las partes para alegaciones, en virtud de las que Nervión Montajes y Mantenimiento le comunicó que el 9/12/2015 había interpuesto demanda frente a la sanción impuesta. El 13 de febrero de 2017 se dictó resolución por la cual se se acordó "declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 5/07/2007. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50% con cargo a la empresa Holcim España y con responsabilidad solidaria Nervión Montajes y Mantenimiento y Construcciones Las Marinicas".

Dicha resolución fue notificada a Nervión en un domicilio de Sevilla, que fue devuelta por domicilio desconocido y publicada en el BOE el 17/03/2017. La referida mercantil, con domicilio en Bilbao, tuvo conocimiento de la misma el 25/04/2018, con motivo de ser parte en otro procedimiento de recargo de prestaciones, formulando su reclamación previa el 07/06/2018 y su demanda el 10/10/2018.

Incoadas diligencias penales, se dictó sentencia firme de 28/01/2015 que, estimando la responsabilidad penal de la empresa Holcim, declaró que la causa del derrumbe se debió a que la tolva había sufrido un proceso de corrosión que causó el desprendimiento de parte de la misma y que durante 25 años de funcionamiento no se habían realizado inspecciones de su interior, sin que ninguno de los planes de Evaluación de Riesgos realizados contemplase dicho riesgo.

TERCERO.-Holcim España y Nervión Montajes y Mantenimientos impugnaron judicialmente el recargo impuesto, dictándose sentencia que desestimó las excepciones de caducidad del procedimiento, de prescripción de la acción de recargo y de caducidad de la instancia y confirmó la resolución recurrida, frente a la que éstas se alzaron en casación para unificación de doctrina.

Comienza la Sala por analizar la causa de inadmisibilidad aducida por Holcim en cuanto al recurso de la otra empresa al no haber consignado la cantidad objeto de condena y haber hecho ella la consignación en su nombre propio y no por los restantes deudores solidarios. Parte ésta de que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 230. 2º de la LRJS y que el porcentaje del 50% del recargo de prestaciones ya había sido reconocido en vía administrativa y la sentencia de instancia no lo elevó. Por lo que, rectificando el criterio de casos anteriores en aras de ajustarse a lo mantenido por otras Salas de ese mismo TSJ, estima que no es exigible consignación alguna para poder recurrir, pues no existe propiamente una condena al pago de una prestación de Seguridad Social, sino una sentencia que rechaza la pretensión de la empresa demandante. En el procedimiento laboral no hay una norma que imponga el principio solve et repete para poder demandar contra las resoluciones de las entidades gestoras que declaren obligaciones de empresarios o mutuas patronales en materia de prestaciones, sino sólo respecto a la sentencia condenatoria.

A continuación descarta la revisión fáctica solicitada por Nervión y acoge la planteada por Holcim, en el sentido de indicar que no figura en el expediente administrativo notificación de la propuesta de recargo ni a la empresa ni a los herederos del fallecido hasta el 9/3/2016 y que incluso a esa notificación no se acompañó informe propuesta de la Inspección, ni se informó del porcentaje de recargo y tampoco se notificó la suspensión del procedimiento de recargo.

Seguidamente confirma la desestimación de la excepción de la caducidad de la instancia de la demanda de Nervión por incumplimiento del plazo previsto en el artículo 71 de la LRJS pues el recargo, de acuerdo con su naturaleza mixta, sancionadora, preventiva y prestacional, queda sujeto a lo dispuesto en el artículo 44.1 LPAC que contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados "podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo", sin que para nada se mencione la caducidad; consecuencia también establecida en el art. 14.3 de la OM 18/Enero/96. Resulta así que la Administración tiene la obligación legal de resolver y que, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes. Por lo que la empresa tiene un claro interés y legitimación activa para impugnar la resolución administrativa que le impone el recargo, y si bien la inicial reclamación previa se realizó fuera de plazo, dándose por buena la notificación edictal, en todo caso la efectuada ese concreto día ha de tener valor de solicitud de revisión del expediente como prescribe el art 7.4º de la LRJS.

Dicha argumentación conlleva que se desestime también la excepción de caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones por haber transcurrido el plazo de 135 días pues, de no cumplirse ese plazo, la solicitud ha de entenderse denegada por silencio administrativo. El artículo 44.2 de la Ley 30/1992 solo prevé la caducidad únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica por cuanto deriva de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

En cuanto la prescripción, y tras traer a colación una sentencia dictada por la misma Sala que estimó la prescripción, advierte que en este caso consta que tanto la viuda del fallecido como su hija se personaron en la causa penal como acusación particular reclamando indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la acción civil ex delictu, obteniendo una condena a su favor, de forma que aquí sí se interrumpió el plazo de prescripción. Y aunque la actuación del INSS no fue formalmente la correcta, pues debió incoar el expediente administrativo, dando traslado de ello a las partes implicadas, como también del acuerdo de suspensión de las actuaciones hasta que cesara la causa de suspensión, los beneficiarios del recargo realizaron actuación procesal relevante encaminada a interrumpir dicha prescripción.

La Sala confirma la responsabilidad solidaria impugnada por la empresa Nervión por cuanto, atendido cómo se produjo el accidente, las causas mediatas e inmediatas del derrumbe de la tolva y que el trabajador fallecido prestaba servicios para ella con el objeto de realizar trabajos de mantenimiento en las instalaciones de la fábrica Holcim, ambas debían coordinar sus trabajos a efectos de prevención de riesgos laborales, lo cual se omitió y fue la causa directa del accidente ocurrido. Rechaza la reducción del recargo solicitada por ambas mercantiles con fundamento en la degradación de la inicial infracción de muy grave a grave operada judicialmente pues, dada la naturaleza mixta de la institución, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones, debiendo de estarse a las concretas circunstancias del caso, que aquí supone ponderar la existencia de varios fallecidos y trabajadores lesionados; por lo que, con remisión a otra sentencia de distinta sección sobre el mismo accidente, confirma el porcentaje de recargo que estima adecuado a las circunstancias concurrentes y a la gravedad del resultado. Por último, desestima la petición de exoneración del recargo interesada por Nervión al serle imputable tanto la falta de mantenimiento y conservación de la tolva, como la falta de coordinación con la empresa principal, ya que no informó ni vigiló los riesgos pese a ser la empresa especializada encargada del mantenimiento de la fábrica.

CUARTO.-Formula Holcim España recurso de casación para unificación de doctrina, que articula a partir de tres puntos de contradicción.

Plantea, como primer punto de contradicción, la admisibilidad del recurso de suplicación formalizado por una empresa condenada en sentencia al abono de una prestación o pensión de seguridad social cuando no ha consignado en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación al que ha sido condenada. Cita la recurrente como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga de 02/07/2012, (R. 297/2012).

La sentencia de instancia incrementó la base reguladora de la pensión de jubilación fijada por el INSS, declarando responsable del pago de la diferencia a la empresa. La Sala, en aplicación de los artículos 192.2 y 277 de la LPL, considera que la misma debía consignar para recurrir, por un lado, el depósito de la cantidad de 150€ y por otro, el importe del capital coste de la prestación declarada en el fallo de la sentencia, previa fijación del mismo por la TGSS. Pero, dado que el juzgado remitió el recurso de suplicación sin esperar a que por la entidad gestora se fijase el importe del capital coste de la pensión, a pesar de que había sido requerida para ello, acuerda la inadmisión del recurso de suplicación, debiendo requerirse a la empresa recurrente para que efectúe el depósito de los 150€ y requerir nuevamente a la entidad gestora para que fije el importe del capital coste de la pensión, el cual deberá ser consignado por la empresa en la Tesorería General de la Seguridad Social como requisito para poder recurrir en suplicación.

No se aprecia contradicción entre las resoluciones comparadas al ser distintos tanto los supuestos de hecho sobre los que versan como los debates que resuelven. En la sentencia de contraste la sentencia de instancia condena por primera vez a la empresa al pago de la prestación de jubilación en la diferencia que estima en relación con la que se fijó por el INSS. En la sentencia recurrida la resolución administrativa que impuso el recargo del 50% ya declaró la responsabilidad solidaria de la empresa a la que se le reprocha la falta de consignación, por lo que, limitándose la sentencia de instancia a confirmar dicho pronunciamiento, no existió propiamente una condena al pago de una prestación sino una sentencia que desestimó su pretensión revisora. Y eso es justo lo que razona la Sala de Suplicación para revisar el sentido en el que debía de interpretarse el artículo 230.2º.

QUINTO.-Aduce el recurrente, como segundo punto de contradicción, la interrupción del plazo de prescripción de la acción del recargo de prestaciones por la reclamación instada por un tercero y en otro concepto, señalando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga de 28/10/2020 (R. 546/2020), que revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de reducir la cantidad a la que había sido condenada la empresa en concepto de horas extraordinarias por cuanto aprecia en parte la prescripción.

Entiende la Sala que constituye requisito imprescindible y necesario para que la reclamación extrajudicial de la deuda pueda interrumpir el plazo de prescripción el que dicha reclamación haya sido efectuada por el acreedor, manifestando el mismo a través de la indicada reclamación su voluntad inequívoca de mantener viva la acción en reclamación de unas concretas deudas salariales. En tal sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016, señala que la presentación de denuncia ante la Inspección de Trabajo reclamando el impago de unas determinadas horas extraordinarias puede interrumpir el plazo de prescripción del año establecido en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, siempre y cuando dicha denuncia haya sido realizada por el propio trabajador que reclama el abono de las horas extraordinarias supuestamente realizadas y que la empresa haya tenido pleno y cabal conocimiento de la reclamación antes de la prescripción de su obligación de pago. En el presente caso la denuncia no fue realizada personalmente por la propia trabajadora, que posteriormente presentó la demanda en reclamación de horas extraordinarias, sino por un sindicato. Por lo que no se ha acreditado la existencia de una reclamación extrajudicial realizada por el acreedor que pueda interrumpir el cómputo del plazo de prescripción.

No se aprecia contradicción entre las resoluciones comparadas al ser distintos los supuestos de hecho analizados y los debates resueltos. En el caso de la sentencia recurrida a lo que se otorga eficacia interruptiva de la prescripción es a la personación de la viuda e hija del trabajador fallecido en la causa penal como acusación particular, reclamando indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la acción civil ex delictu y obteniendo finalmente una condena a su favor. Sin embargo, en la sentencia de contraste a lo que se le priva de dicha eficacia interruptiva es a una denuncia ante la Inspección de Trabajo formulada por un sindicato y no por la trabajadora afectada, que solo posteriormente demandó.

SEXTO.-Centra su último punto de contradicción Holcim España en la relación entre la gravedad de la infracción cometida y el porcentaje de recargo, de forma que la disminución de la calificación de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales de muy grave a grave debe conllevar que el porcentaje de recargo impuesto se ajuste a su gravedad, no pudiendo imponerse un recargo del 50% cuando la infracción ha sido catalogada de grave en su grado mínimo. Cita como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla de 07/05/2009 (R. 1353/2008), que revocó parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de reducir el porcentaje del recargo del 50 al 40%.

El actor sufrió accidente de trabajo por perder el equilibrio al descender de una escalera móvil, que le ocasionó lesiones consistentes en traumatismo raquimedular y torácico. Por resolución del INSS se impuso un recargo del 30% con cargo a las empresas de forma solidaria que, tras la reclamación previa del trabajador, fue fijado en el 40% y que la sentencia de instancia elevó al 50%.

La Sala, ante la solicitud de aminoración del recargo de la empresa, razona que el parámetro o elemento básico a tener en cuenta para la fijación del porcentaje en materia de recargo de prestaciones es la gravedad de la infracción o infracciones cometidas, y, en su caso, la concurrencia de imprudencia del trabajador afectado, careciendo de relevancia a estos efectos la entidad de las lesiones sufridas. En el presente caso la gravedad de la falta de medidas de seguridad se desprende de las circunstancias en que tuvo lugar el accidente, (escalera de mano de seis metros apoyada en tierra arenosa, sin zapatas ni mecanismo antideslizante, sin gancho de sujeción, y sin que dispusiera el trabajador de cinturón de seguridad debidamente anclado), habiéndose calificado la misma por la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción como falta grave en su grado mínimo, sin que se aprecie la concurrencia de culpa o negligencia por parte del trabajador accidentado de entidad suficiente para compensar parcialmente la de la empresa. En tales circunstancias estima que el porcentaje del recargo que corresponde, no es el del 50% reconocido por la sentencia de instancia, que sería de aplicación a las faltas muy graves, sino el inferior del 40% reconocido por el INSS al resolver la reclamación previa formulada contra la resolución que puso fin al expediente de recargo, que se adecua a la entidad grave (no leve, ni tampoco muy grave) de la falta cometida.

Tampoco en este punto se aprecia contradicción, al ser distintas las circunstancias concurrentes en la producción del siniestro. La sentencia recurrida, tras reseñar que la graduación de las infracciones no es un criterio exclusivo para apreciar el porcentaje del recargo y que debe de estarse a las concretas circunstancias del caso, valora que en este supuesto concreto el accidente de trabajo se produjo por el desprendimiento de la tolva derivada de su corrosión y la ausencia de inspecciones, originando la muerte de varios trabajadores y lesionando a otros, lo que le lleva a mantener el porcentaje del 50% fijado en vía administrativa y en la sentencia de instancia. La sentencia de contraste, si bien parte de que el parámetro básico a tener en cuenta es la gravedad de la infracción, también pondera otros aspectos como la ausencia de imprudencia del trabajador y las circunstancias en que tuvo lugar el accidente, esto es, escalera de mano de seis metros apoyada en tierra arenosa, sin zapatas ni mecanismo antideslizante, sin gancho de sujeción, y sin que dispusiera el trabajador de cinturón de seguridad debidamente anclado, por lo que acuerda reducir el recargo al 40%.

SÉPTIMO.-Articula su recurso la mercantil Nervión Montajes y Mantenimientos SL a partir de tres puntos de contradicción.

Plantea, en primer lugar, si resulta admisible la inclusión en la fundamentación jurídica de hechos probados no contemplados por la sentencia de instancia y que no fueron propuestos por ninguna de las partes, citando como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28/03/2018 (R. 5096/2017).

La referida sentencia versa sobre un accidente de trabajo en el que, habiendo solicitado el trabajador la imposición del recargo de prestaciones a la empresa, el INSS dictó resolución en la que acordó declarar prescrito el derecho a su reconocimiento, que fue revocada en la instancia con imposición de éste en un 30%. Dicha resolución, por lo que aquí interesa, fue recurrida por el trabajador denunciando la incongruencia de la sentencia pues, habiendo solicitado el recargo en cuantía del 50% o subsidiariamente del 40%, la juzgadora de instancia debió imponer el 50%, al no objetar nada las empresas a la imposición de dicho recargo, aduciendo como única causa de oposición la prescripción de la acción. La Sala desestima el motivo por no ajustarse a las concretas causas de impugnación previstas en el artículo 193 y no haber incurrido la sentencia en incongruencia, ya que no se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida y no existe desajuste entre lo pedido y el fallo, sino que la actora solicita un porcentaje del recargo del 50% y la sentencia otorga, siguiendo el criterio de la Inspección de trabajo, un porcentaje de recargo del 30%.

No existe contradicción entre las resoluciones comparadas al ser distintos los supuestos de hecho y debates resueltos. La sentencia recurrida resuelve el recurso teniendo en cuenta los antecedentes y encabezamiento de la sentencia del juzgado de lo penal que obraba en autos y que aparece expresamente consignada en los hechos probados. La sentencia de contraste, por el contrario, desestima que se haya incurrido en un vicio de incongruencia por establecerse un porcentaje de recargo distinto al solicitado por el recurrente por cuanto el motivo se planteó sin ajustarse a las exigencias del artículo 193 y además no existió un desajuste entre lo pedido y el fallo.

OCTAVO.-Sostiene, seguidamente, el recurrente que concurre la prescripción en el recargo de prestaciones impuesto, citando como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (R. 1023/2012).

Versa esta sentencia sobre un accidente de trabajo acaecido el 06/10/1995, que determinó que el trabajador fuese declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos de 01/05/1996, y cuyo expediente de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad se inició el 13/06/1996 a instancia de la Inspección de Trabajo. No consta que por el INSS se realizasen actuaciones hasta el 2-9-2005, fecha en que remitió escrito a la empresa concediéndole el trámite de audiencia. El 17/07/2006 dictó resolución declarando la responsabilidad de la empresa e imponiéndole un recargo del 30%.

Interpuesta demanda por la empresa impugnando la citada resolución, ésta fue desestimada por el Juzgado de lo Social. La sentencia del Tribunal Superior estimó el recurso de suplicación de la empresa apreciando la prescripción al no acreditarse motivos de suspensión, paralización o interrupción de la misma.

La Sala IV, en lo que se refiere a la prescripción y partiendo de que se trata de una institución sometida a la eventualidad de su interrupción, entiende que en un caso como el de autos, en el que no hay constancia de resolución alguna durante el tiempo que duró el expediente (este se incoó en 1996 y no se produce actuación alguna hasta que se da audiencia a la empresa en 2005, siendo así que el accidente tuvo lugar en 1995 y el único reconocimiento de prestación que se acredita se produjo también en dicho año), el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente ha de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión o ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente. Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, si bien, no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio. De forma que, alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art.14.1 de la OM de 18-1-1996 desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP-PAC.

En este supuesto, al haber transcurrido en exceso el plazo de 5 años desde que se incoó el expediente administrativo hasta que se dicta resolución declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, sin que se produjese actuación de ningún tipo ni por la entidad gestora ni por alguno de los interesados que pudiera servir para interrumpir el plazo de prescripción, ni siquera del propio trabajador, se acuerda confirmar la sentencia impugnada.

No se advierte contradicción entre las resoluciones comparadas por ser distintos los supuestos de hecho a los que se refieren. En el caso de la sentencia recurrida se aprecia la interrupción de la prescripción con motivo de la personación de la viuda e hija del trabajador fallecido en la causa penal como acusación particular, reclamando indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la acción civil ex delictu y obteniendo finalmente una condena a su favor. En la sentencia de contraste, sin embargo, se pone de manifiesto que desde que se incoó el expediente administrativo no se había producido actuación de ningún tipo ni por la entidad gestora ni por alguno de los interesados que pudiera servir para interrumpir el plazo de prescripción, ni siquiera del propio trabajador, constando únicamente que se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total.

NOVENO.-Suscita el recurrente, en último lugar, un tercer punto de contradicción referido a la reducción del porcentaje del recargo, citando como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla La Mancha de 02/02/2017 (R. 268/1016), que confirmó el pronunciamiento de instancia por el que se ratifica el criterio administrativo de fijación de un 40% de recargo y se desestima la petición de la empresa de reducir éste a un 30%.

En el supuesto de hecho de esta sentencia el fallecimiento del trabajador se produjo como consecuencia de desplomarse un montacargas a gran velocidad desde una altura de 7 metros mientras se encontraba subido en él reparando una avería. La Sala, tras señalar que el juzgador de instancia goza de un amplio margen en la fijación del porcentaje aplicable y que la revisión de la decisión adoptada en la instancia precisa que desconozca los límites de calificación derivados de la normativa en la materia, estima que, dado que la inspección de trabajo calificó la infracción como faltas graves, proponiéndose sanciones en grado medio y un recargo del 30%, que la autoridad administrativa elevó finalmente a un porcentaje del 40%, resulta que confirmar el porcentaje medio (de entre el 30 al 50) en relación a faltas graves con sanciones en grado medio, implica una total correlación entre ambos factores, así como con el conjunto de las circunstancias concurrentes, la intensidad de los incumplimientos y el resultado producido, de la máxima gravedad imaginable.

Tampoco se aprecia en este punto contradicción entre las resoluciones comparadas al ser distintas las circunstancias concurrentes en la producción del siniestro. La sentencia recurrida, tras reseñar que la graduación de las infracciones no es un criterio exclusivo para apreciar el porcentaje del recargo y que debe de estarse a las concretas circunstancias del caso, valora que en este supuesto concreto el accidente de trabajo se produjo por el desprendimiento de la tolva derivada de su corrosión y la ausencia de inspecciones, originando la muerte de varios trabajadores y lesionando a otros, lo que le lleva a mantener el porcentaje del 50% fijado en vía administrativa y por la sentencia de instancia. La sentencia de contraste, si bien parte de que confirmar el porcentaje medio (de entre el 30 al 50) en relación a faltas graves con sanciones en grado medio implica una total correlación entre ambos factores, también aprecia dicha correlación con el conjunto de circunstancias concurrentes, la intensidad de los incumplimientos y el resultado producido.

DÉCIMO.-Al amparo de lo previsto en el art 225.3 párrafo primero de la LRJS, tras la reforma operada por el RD-Ley 5/2023, apreciada como causa de inadmisión la prevista en el apartado c) del artículo 225.4 LRJS, no cabe que las partes recurrentes efectúen alegaciones. De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a cada uno de los recurrentes por importe de 300€ por cada parte recurrida y personada y la consiguiente pérdida del depósito constituido, dándose a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.