Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3865/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión de fondo suscitada se centra en decidir si la extinción por jubilación forzosa de la relación del trabajador demandante debe calificarse como despido improcedente, por no haber cumplido la empresa demandada las medidas de política de empleo vinculadas a la misma.

El trabajador recibió carta de la empresa para la que venía prestando servicios, Telefónica de España, SAU, indicándole que iba a causar baja en la empresa el 13/11/2019, por jubilación forzosa, de acuerdo con lo previsto en el art. 12.bis del II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas para Telefónica de España (BOE 13/11/2019). Resulta probado que a la fecha de la efectividad del cese el actor reunía todos los requisitos para lucrar el 100% de la prestación contributiva de jubilación - tener cumplidos al menos 65 años de edad y como cotizados al menos 36 años y 9 meses.

Desde la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (el 1 de enero de 2019, aunque la publicación fuera en noviembre), en el ámbito de Telefónica de España SAU hasta el 2 de septiembre de 2020, se han realizado 253 contrataciones laborales de carácter indefinido, de las cuales 200 son menores de 35 años. En el conjunto de las tres empresas, han sido 463 contrataciones de carácter indefinido, de las cuales 263 tenían menos de 35 años.

Asimismo, desde la entrada en vigor del citado Convenio Colectivo hasta el 13 de julio de 2020, se adhirieron al Programa de Suspensión Individual de la relación laboral un total de 2.639 trabajadores, de los cuales 1.343 trabajadores pertenecían a Telefónica de España SAU. Hasta el 7 de septiembre de 2020, por otra parte, se extinguió un total de 128 contratos de trabajo en Telefónica de España SAU en aplicación de la cláusula 12 bis del Convenio Colectivo.

El art. 12.bis del convenio en cuestión considera a la jubilación forzosa como una medida ordenada a "la creación de empleo" y al "relevo generacional", dado que la empresa queda obligada a contratar durante su vigencia a "dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa", de las cuales "como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años, y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes titulados universitarios, así como titulados de formación profesional".

La sentencia de instancia estimó la demanda declarando la improcedencia del despido con las consecuencias que se indican. Se dictó auto de subsanación en fecha 5/10/2020. Por auto de 25/6/2021, se aclara el fallo de la sentencia en relación con el computo de los salarios de tramitación dada la inexistencia de readmisión al haber optado la parte demandante, en su calidad de delegado sindical, por la indemnización. Se argumenta que la confusa redacción del fallo pudiera pensar que se impone la obligación de pago de salarios de tramitación en cualquier circunstancia cuando la ley obliga únicamente el pago de los referidos salarios cuando se opte por la readmisión. Por lo tanto, ha de aclararse la misma en el sentido de determinar que los salarios de tramitación únicamente serian abonados si el trabajador optase por la readmisión.

La parte demandante insto la nulidad de actuaciones alegando que se ha procedido a una aclaración en sentido no solicitado por las partes de forma que se ha desvirtuado el fallo de la sentencia, que el Letrado de la Administración de Justicia no ha dado cumplimiento al art 199 LRJS - inadmisión del recurso por no subsanación - y por qué no se ha concedido plazo a la parte para alegar. Por auto de 21/12/2021 se desestima la nulidad pretendida.

La resolución de instancia es recurrida por ambas partes - empresa y trabajador -. La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de mayo de 2023 (Rec 1238/22), desestima el recurso del trabajador y estima el de la empresa, revocando la de instancia y con ello desestima la demanda.

Por lo que se refiere al recurso del trabajador, este solicita la nulidad de actuaciones que justifica en que el auto de aclaración de fecha 25 de junio de 2021 se ha alterado el fallo de la sentencia de 23 de septiembre de 2020 de forma contraria a la ley, posibilitando la interposición del recurso de suplicación sin cumplimentar el depósito de los salarios de tramitación infringiendo el artículo 230.1 de la LRJS; todo lo cual considera que le ha causado indefensión. El motivo no prospera puesto que el recurrente no ha formalizado recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y lo único que pretende es que se declare la nulidad de actuaciones, al considerar que el auto modifica el fallo de la sentencia. El cauce adecuado para revocar el fallo de la sentencia es la interposición del correspondiente recurso de suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, cosa que no ha hecho el demandante.

Asimismo, la letrada de la parte actora ha impugnado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, solicitando en primer lugar su inadmisión, por falta de consignación de los salarios de tramitación por infracción del artículo 230 de la LRJS, que tampoco prospera. Vistas las vicisitudes acontecidas, resulta que el fallo de la sentencia quedó redactado en los términos que establece el auto de aclaración de fecha 25/6/2021 en el que se indica que únicamente se condena al pago de salarios de tramitación cuando el trabajador opte por la readmisión; visto que el trabajador optó por el abono de la indemnización no procede el pago de salarios de tramitación y en consecuencia la falta de consignación de éstos no es causa de inadmisión del recurso, porque la condena al pago de la indemnización está asegurada con la consignación efectuada por la empresa.

El recurso de la empresa, relativo al fondo del asunto es estimado al considerar que la jubilación forzosa aplicada al actor es ajustada a derecho, con remisión a pronunciamientos previos sobre la cuestión. Primeramente señala que no comparte el argumento relativo a la desvinculación de la jubilación forzosa de las garantías del empleo, ya que el propio artículo 12 en su párrafo tercero se remite al artículo 12 bis del convenio colectivo que expresamente regula la jubilación forzosa. Se trata de mecanismos diferentes y compatibles para la creación de empleo. Añade que estas medidas además de creación de empleo proporcionarán un relevo generacional, al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio. Seguidamente, considera que la empresa ha cumplido la finalidad del art. 12 bis del II convenio colectivo de empresas vinculadas de mejorar "la estabilidad y sostenimiento del empleo" y la "contratación de jóvenes profesionales como objetivo de nuestra política de empleo", tal y como se refleja en el relato de hechos probados.

2.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, solicitando se case y anule la sentencia recurrida y consecuentemente se declara la nulidad de actuaciones y se confirme la sentencia de instancia antes de sr aclarada.

SEGUNDO.- 1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Por otra parte y como recuerdan las STS 74/2024, de 18 de enero (rcud. 895/2022), y 11 de junio de 2024STS (Rec 22/2022) debe tenerse en cuenta el reiterado criterio de este Tribunal con el que se recuerda la necesidad de aplicar mayor flexibilidad al analizar la concurrencia del requisito de contradicción cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión, que se evidencia "en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014), que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS 11-3-2015, Rcud. 1797/2014) ".

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos planteados, tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2.- A) En el primer motivo, denuncia la parte quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia al entender que por medio de un recurso de aclaración se ha modificado la obligación de la empresa de abonar salarios de trámite, solicitando la nulidad de actuaciones.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 (Rec 3406/14). Dicha resolución declara que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, en su vertiente de intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, por haberse extralimitado el Juzgado en sus facultades, cuando por auto de aclaración modifica el fallo de su previa sentencia en la que había declarado no haber lugar al devengo de salarios de trámite por encontrarse la demandante en IT desde el momento del despido hasta el de la sentencia, sustituyéndolo por otro en el que se condena al abono de aquellos salarios y finalmente por otro que mantiene la condena a dichos salarios, pero con exclusión del período de IT. Con remisión a doctrina del TC sobre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y sobre los límites de la potestad judicial por vía de aclaración de sus resoluciones, sostiene que se ha producido un exceso vulnerador del principio de intangibilidad de las resoluciones firmes, por la modificación de la condena a salarios de tramitación, por posible superposición con otras circunstancias incompatibles en todo o en parte, ya sea durante el período en que se haya suspendido el juicio ya durante la permanencia del trabajador en la situación protegida de IT. Se ha producido una alteración del sentido del fallo, en el concreto aspecto de la procedencia del abono de los salarios de tramitación, con exclusión final de cierto período de IT, llevándose a cabo un auténtico examen del material probatorio existente en el procedimiento.

B).- La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hechos y el alcance de los debates, no concurriendo las identidades del art 219 LRJS en los términos exigidos cuando se denuncian infracciones procesales.

En el caso de autos, se analiza el cese de un trabajador por jubilación forzosa por razón de edad, de conformidad con lo establecido en el convenio de aplicación. Este formula un único motivo de recurso al amparo del art 193 a) LRJS solicitando la nulidad de actuaciones alegando que el auto de aclaración de fecha 25/6/2021 ha alterado el fallo de la sentencia de instancia de forma contraria a la ley, posibilitando la interposición del recurso de suplicación sin cumplimentar el depósito de los salarios de tramitación, con infracción del art 230.1 LRJS, todo lo cual sostiene le ha causado indefensión. El motivo no prospera por cuanto no se aprecia indefensión material, requisito necesario para que proceda la nulidad de actuaciones, puesto que el demandante no ha formalizado recurso de suplicación al amparo del art 193 c) LRJS, siendo que este es el único cauce adecuado para revocar el fallo de instancia. Tras el auto de aclaración la parte pudo podría interponer recurso de suplicación a través del cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS a fin de obtener un pronunciamiento que modificara el fallo de la sentencia por infracción de normas sustantivas. Y esto no se ha efectuado por cuanto el recurrente, lo único que pretende es que se declare la nulidad de actuaciones, al considerar que el auto modifica el fallo de la sentencia.

Por el contrario, la sentencia de contraste conoce de un asunto en el que el juzgado de lo social dicta auto de aclaración, después de firmada, notificada y ejecutada voluntariamente la sentencia, mediante el que modifica el fallo de la misma donde no se condenaba al abono de salarios de trámite por situación de IT, sustituyéndolo por otro en que se condena a su pago salvo el periodo de IT. Se declara que se ha producido una extralimitación en el auto de aclaración de sentencia que vulnera la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. La aclaración de sentencia afectaba a la naturaleza de un determinado periodo de cómputo de salarios de tramitación, lo que implicaba un juicio valorativo y exigía operaciones de calificación jurídica que exceden manifiestamente de lo que supone la mera subsanación de errores aritméticos o materiales, hasta el punto de fue necesario incluso la modificación del relato de hechos probados y de uno de los fundamentos jurídicos de la sentencia para salvar la congruencia interna de la misma.

3.- A) En el segundo motivo, insiste en que no solo se varia el sentido del fallo en perjuicio del trabajador por vía de aclaración, sino que la variación no responde a ninguna petición de parte, resolviendo el juzgador de forma incongruente.

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 1998, número 136/1998, (Rec amparo 533/95) que se ha dictado en el recurso de amparo interpuesto contra un auto de un Tribunal Superior de Justicia (social) dictado en recurso de queja formulada contra el auto del juzgado de lo social que había tenido por no anunciado el recurso de suplicación. El auto recurrido en amparo no resuelve sobre dicha pretensión, sino que lo hace sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja. Por todo ello el TC declara que el órgano judicial ha incurrido en una incongruencia "por error" al resolver una cuestión ajena por completo al debate procesal, ocasionando indefensión a las partes.

B) No puede apreciarse la divergencia doctrinal alegada en el motivo porque las sentencias comparadas resuelven sobre distintas situaciones. En el caso de autos, el trabajador, tal y como se ha indicado presentó un único motivo de recurso de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicitando la nulidad de actuaciones alegando que el auto de aclaración dictado por el juzgado de lo social, a instancia de la empresa, de 25/6/2021, ha alterado el fallo de la sentencia posibilitando la interposición del recurso de suplicación sin cumplimentar el depósito de los salarios de tramitación. El motivo no prospera porque el cauce adecuado para revocar el fallo de la sentencia es la interposición del correspondiente recurso de suplicación, ex art 193 c) LRJS, cauce que no ha utilizado el demandante. Por otra parte, se pone de relieve que lo ahora suscitado puede considerarse una cuestión nueva, y por tanto ajena al extraordinario recurso que estamos conociendo.

Sin embargo, la de contraste establece una doctrina para un supuesto de incongruencia ultra petita porque el órgano judicial, ante un recurso que discute la recurribilidad del auto impugnado y la cuestión de fondo referente al abono de los salarios de tramitación durante la tramitación del recurso de suplicación, resuelve admitiendo la competencia del orden social y declarando improcedente la deducción del IRPF de los salarios de tramitación. En particular, se ha dictado en el recurso de amparo interpuesto contra un auto en recurso de queja formulada contra el auto del juzgado de lo social que había tenido por no anunciado el recurso de suplicación. El auto recurrido en amparo no resuelve sobre dicha pretensión sino que lo hace sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja.

4.- A) Finalmente, en el tercer motivo, entiende que no debería haberse admitido el recurso por falta de consignación del importe de la condena,

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999 (Rec 741/98), consta que el actor, que prestaba servicios como conductor-limpiador-recaudador, se le comunicó la terminación del contrato como consecuencia de la finalización del servicio de valija de la ruta a la que estaba adscrito. Tras presentar demanda por despido, en instancia se declaró la improcedencia del despido. La sentencia de contraste declara la nulidad de actuaciones desde el Auto del Juzgado de fecha 3-2-97 en el que se tuvo por no anunciado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa. Se trata de un supuesto en el que la empresa, antes de transcurrir el plazo de impugnación presentó escrito manifestando ejercitar la opción a favor de la readmisión, adjuntando resguardo de depósito y presentando escrito dirigido a una Entidad Bancaria solicitando aval para responder de los salarios de tramitación, lo que dio lugar a que por el Auto referido el Juzgado tuviera por no anunciado el recurso. Dicho Auto fue revocado en este extremo por la Sala al resolver el de Queja, ordenando tener por anunciado el recurso y seguir las actuaciones por sus correspondientes trámites. Se plantea la imposibilidad de decidir en cuanto al fondo el recurso de casación unificadora por haber incumplido la empresa sus obligaciones en orden a la consignación de las cantidades objeto de condena, problema que solventó la Sala de suplicación, remitiéndose a lo decidido al resolver el recurso de queja, pues según argumenta, al haber optado por la readmisión, la única consignación procedente es la de los salarios de tramitación. Esta Sala señala que el recurso de queja ante la decisión del Juzgado de no tener por anunciada la suplicación, pone de relieve esa voluntad de no consignar, pues no se interpuso por omisión de un posible trámite de subsanación, sino por negación del pretendido derecho de limitar su obligación a los salarios de trámite. Concluye que la materia examinada afecta al orden público procesal, y como expone la sentencia del Tribunal Constitucional núm 114/1983 de 6 de diciembre, el incumplimiento total de la carga de consignar, sea voluntario o por omisión produce la consecuencia de inadmitir el derecho a recurrir.

B) De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, aun cuando en ambos supuestos se cuestiona el acceso al recurso de suplicación en relación con la consignación de la cantidad objeto de condena.

En la sentencia de contraste se cuestiona si la condena dineraria que se impone en los despidos improcedentes es una sola, de modo que cualquier defecto en la cuantía consignada es subsanable o si, por el contrario, son dos las condenas impuestas, una al pago de la indemnización sustitutiva y otra al de los salarios de trámite, en cuyo caso la falta de consignación de una de ellas deviene defecto insubsanable. Pues bien, en este supuesto, se ha cerrado el acceso al recurso de suplicación, pero no ha sido por desconocer la doctrina de la Sala sobre la necesidad de consignar la indemnización pese a haberse optado por la readmisión sino por la contumaz actitud de la empresa de no querer subsanar en plazo, ya que con ello quedaba patente la deliberada voluntad del recurrente de alzarse de su deber de consignar. La empresa no pretendió subsanar en ningún momento; así lo recuerda la sentencia al señalar que "el recurso de queja ante la resolución del juzgado de no tener por anunciada la suplicación, pone de relieve esa voluntad de no consignar, pues no se interpuso por omisión de un posible trámite de subsanación [que, posiblemente, habría sido concedido por la Sala de suplicación, y, con seguridad, por éste Tribunal] sino por negación del pretendido derecho de limitar su obligación a los salarios de trámite".

Nada semejante acontece en el caso de autos, en el que la empresa anunció el recurso de suplicación y consignó únicamente el importe de la indemnización, constando que el trabajador demandante había optado por percibir la indemnización, por lo que fue requerida para subsanar la insuficiencia de la consignación ya que la sentencia condena al pago de la cantidad más los salarios de tramitación. Dado que no se iba a producir la efectiva readmisión, la empresa solicitó se le aclarara si tiene la obligación de legal de depositar los salarios de tramitación y si se entendiera que es así, que se fijara por el Letrado de la Administración de Justicia de qué fecha a qué fecha deben ser calculados para poderlos depositar. Se dictó auto de fecha 25/6/2021 de forma que el fallo de la sentencia quedó redactado en los términos que establece dicho auto, en el que se indica que únicamente se condena al pago de salarios de tramitación cuando el trabajador opte por la readmisión; como en el presente caso el trabajador optó por el abono de la indemnización no procede el pago de salarios de tramitación y en consecuencia la falta de consignación de éstos no es causa de inadmisión del recurso, porque la condena al pago de la indemnización está asegurada con la consignación efectuada por la empresa.

5.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, sostiene, en relación con el 1er motivo, que se da la identidad en cuanto a la cuestión procesal decidida en ambos, pero tal y como se expone en los anteriores fundamentos, lo cierto es que el alcance y contenido de los autos de aclaración son diferentes, lo que sustenta en su caso las distintas soluciones alcanzadas.

TERCERO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.