Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4532/2023 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad, a los efectos de calificar la extinción de la relación laboral como despido nulo.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2023 (Rec 990/22), revoca la de instancia, estima el recurso del trabajador, y tras declarar la relación que une a las partes indefinida no fija por fraude en la contratación, califica el despido de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, con condena a la Universidad Carlos III de Madrid a las consecuencias inherentes.

Consta que el demandante inicio su relación con la Universidad Carlos III el 1/4/2013, mediante un contrato de becario, con una duración de 5 meses. A partir del 01/09/2013 y hasta el 31/01/2015, estuvo vinculado por nuevas becas del mismo carácter, con cargo a distintos proyectos de investigación subvencionados por distintas entidades, bajo la dirección del investigador responsable. El 20/1/2015 le fue adjudicada una Ayuda del programa general de ayudas al estudio de másteres universitarios para el curso 2014/2015, en el Departamento de "Ingeniería Mécanica", con efectos económicos y administrativos desde el 1/2/2015, por 1 año, hasta el 31/01/2016. El 21/01/2016 se suscribió por las partes un contrato predoctoral (personal investigador predoctoral en formación), siendo la duración del contrato desde el 01/02/2016 hasta el 31/01/2017. Este contrato fue objeto de diferentes prorrogas, la última desde el 1/2/2019 hasta el 31/1/2020. El 15/01/2020 se formalizó por las partes un contrato laboral docente e investigador, del tipo: ayudante específico, con fecha de inicio 1 de febrero de 2020, y fecha de finalización el 31 de agosto de 2020.Este contrato fue prorrogado hasta el 31 de agosto de 2021.

Durante su relación laboral con la demandada el actor fue seleccionado para realizar una estancia en el CERN -Organización Europea para la Investigación Nuclear, con sede en Ginebra (Suiza)-, como personal expatriado bajo convenio entre el CERN y la Universidad, con una duración prevista desde el 01/12/2018 hasta el 30/11/2020. Sin embargo, como consecuencia de las medidas de confinamiento adoptadas para la prevención del COVID-19, el demandante regresó a su domicilio en Las Palmas de Gran Canaria el 14/03/2020 desde donde estuvo teletrabajando. D. Hipolito, Profesor Visitante, era el director de tesis del actor, y después de que se fuera a Suiza siguió dirigiendo su tesis, hablando con él de vez en cuando.

Finalizada su relación con el CERN, el actor no lo comunicó, ni se puso a disposición de su Departamento, habiendo continuado percibiendo su retribución de la Universidad mientras permanecía en su domicilio sin que conste que hubiera prestado servicio alguno desde entonces para la UCIII, a pesar de que en el curso 2020-2021 se impartió docencia.

El 27/4/2021 la Universidad notificó al demandante el despido disciplinario por incumplimiento grave y culpable de obligaciones contractuales, en base a lo previsto en el art 54 ET, con efectos de 30/4/21. Los motivos que fundamentan esta decisión son los expresados por la Prof. Dra. Dª Noemi, investigadora responsable del grupo de investigación MAQLAB del que es miembro el trabajador, y por el Prof. Dr. D. Hipolito, director de su tesis doctoral, en escrito de fecha 26 de abril de 2021. Esta comunicación fue revocada por otra del 29/4/21 por defectos formales. Seguidamente se tramitó el correspondiente expediente disciplinario, en el que se le imputaban al trabajador diversos cargos que se especifican en el relato, y que concluyó el 18/10/2021, con una propuesta de "sanción de apercibimiento por la falta grave cometida".

El 27/7/2021 se le comunicó al demandante la terminación de la relación laboral por la no renovación de su contrato.

El 9/11/2021 se dictó resolución por la que se procedió al archivo del expediente disciplinario.

El demandante causó baja por IT derivada de la contingencia de EC el 21/05/2021, un día después de su declaración ante el Instructor del expediente disciplinario, alegando ansiedad por problemática laboral con sus jefes. El tiempo previsto de la baja fue inicialmente de 14 días. No obstante, permaneció en dicha situación hasta el 11/04/2022.

El 21/04/2020, el demandante presentó una Instancia como Personal expatriado en convenio de colaboración con CERN, solicitando que instara a los servicios y departamentos pertinentes a realizar acciones inmediatas para: "El cumplimiento de las condiciones relativas a la salud y protección frente accidentes en régimen de expatriado mediante la correcta procuración de una póliza de seguro válida según la legislación Federal Suiza". Consta en el HP 8º, diversos correos dirigidos por el demandante en relación con la necesidad de contratar una póliza de salud y accidentes.

El 27/01/2021, el actor remitió un correo electrónico a la demandada, sobre solicitud de sexenios, solicitando que se le incluyera en el listado de profesores susceptibles de evaluación a los efectos del acceso a los formularios y registro telemático de la universidad, y que se elevaran a la CNEAI los méritos que en su momento alegó a los efectos de su evaluación.

El 09/03/2021, el actor presentó una Instancia General ante la UCIII, solicitando la expedición de certificados docentes como tutor de prácticas en la UC3M para todos los alumnos tutorizados desde el año 2015, inclusive, hasta la actualidad, facilitando un listado no excluyente.

En enero de 2021 la empresa suprimió el complemento denominado "complemento CAM por méritos individuales", cuyo importe ascendía 62,50 euros y se había percibido en todos los meses de 2020. El día 25 de marzo de 2021 el recurrente volvió a reclamar y la empresa le contestó que no cumplía los requisitos para poder solicitar el complemento ".

La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente. Recurrida en suplicación por el trabajador, y en relación con lo que ahora interesa, se modifica parcialmente el relato fáctico. Seguidamente, tras analizar la forma de prestación de los servicios, en particular la efectuada como becario y ayuda a la formación (ambos con el mismo tratamiento) se concluye que la misma fue efectuada en fraude de ley por lo que la relación laboral entre las partes era una relación indefinida no fija desde el inicio. Dado que la relación era indefinida no fija y se le ha puesto fin por una causa de temporalidad ello implica a una finalización irregular del vínculo laboral por lo que al producirse la extinción de la relación laboral sin causa cierta y eficiente se califica de improcedente. Ahora bien, en el caso se aprecia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva lo que conlleva la declaración de nulidad del despido. Estima que existen diferentes indicios, actuación fraudulenta de la Universidad, varias peticiones y reclamaciones del trabajador en el seno de esa relación que es calificada de "intrincada y convulsa", expedientes disciplinarios de la Universidad. Se valora que la Universidad adoptó la decisión de proceder al despido disciplinario del trabajador el 27/4/2021 por incumplimiento grave y culpable de obligaciones contractuales, sin que se haya aportado con la sentencia cuáles eran las imputaciones y hechos perseguidos; Se añade que el 29/4/2021 se notificó al actor una resolución de revocación de la anterior comunicación, que fue revocada, desconociéndose cuáles son los defectos formales apreciados y que el 30/4/2021 se dictó nueva resolución del Rector ordenando incoar expediente disciplinario al demandante identificado como profesor del Departamento de Ingeniería Mecánica, " encaminado al esclarecimiento de los hechos y a la depuración de las responsabilidades que procedieran ". Y estos indicios no han sido desvirtuados por la demandada.

2.- Acude la Universidad Carlos III en casación para la unificación de doctrina que articula en el escrito de formalización en dos motivos, a diferencia de los tres de preparación, en los que se opone a la declaración de nulidad del despido. Centra el primero en que la garantía de indemnidad no debe aplicarse en los casos de reclamaciones extrajudiciales realizadas sin vocación de acudir a la jurisdicción social para ejercitar acciones contra el empleador, invocando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de febrero de 2023 (rec 6550/22). En el segundo plantea si una extinción contractual cometida en la fecha prevista en un contrato temporal puede ser calificada de despido nulo-indemnidad-para lo que invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2020 (rec 620/20).

SEGUNDO.- 1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos planteados, tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2.- A) Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, en lo que se refiere al primer motivo, es cierto que en ambas sentencias se cuestiona la posible vulneración de la garantía de indemnidad, habiendo citado y sustentado su decisión en la jurisprudencia constitucional en la materia.

Es sabida la necesidad que en caso de que se alegue lesión de derechos fundamentales, de aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido para que proceda la inversión de la carga probatoria. ( STS 25/1/2011 rec 3060/2009). Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Pues bien, los indicios aportados en uno y otro caso, así como la actuación de la demandada tendente a desvirtúalos son diferentes, lo que evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. En efecto, las circunstancias de acción-reacción de los litigios de las sentencias comparadas son sustancialmente distintas, a los efectos de apreciar el acto de represalia empresarial en que consiste la vulneración de la garantía de indemnidad de la tutela judicial del trabajador. A lo que se une que las relaciones contractuales son diferentes.

B) Así las cosas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de febrero de 2023 (rec 6550/22), invocada para el primer motivo confirma la de instancia que reconoce la improcedencia del despido En este supuesto, y a diferencia de la recurrida, no se cuestiona ni se pone en entredicho la naturaleza de la relación ni un posible fraude de ley. Además, la causa de la extinción es un despido disciplinario, de fecha 10/3/2022, por bajo rendimiento e insubordinación a su jefe inmediato, reconocido como improcedente en la misiva extintiva, a diferencia del caso de autos que la extinción se justifica en la finalización de un contrato temporal.

Por otra parte, en la de contraste se desestima la vulneración de la garantía de indemnidad, desligando el despido disciplinario de una posible represalia por el ejercicio de derechos, con base en unas circunstancias ajenas a la recurrida. Así, aun reconociendo la conexión temporal y la inmediatez entre el despido disciplinario, el 10/3/2022, y las quejas de la trabajadora, el 7, el 8 y el 9 de marzo, consistentes en unas misivas dirigidas a pedir explicaciones de porqué se tarda en pagar la nómina o un plus, lo cierto es que consta un previo correo electrónico, el 2/3/2022, en el que su superiora jerárquica denuncia múltiples incumplimientos laborales de la demandante, entre otros: críticas a la firma, compañeras y personal de El Corte Inglés, cambio de maniquíes sin autorización, abandono del puesto de trabajo, descanso de café y cigarro cuando no le corresponde, coincidentes con las causas del despido. Y ello, se estima acredita que la gestación de la decisión de despedir obedeció a motivos disciplinarios.

3.- A) Para el segundo motivo, la sentencia invocada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2020 (rec 620/20), revoca en parte la de instancia y deja sin efecto el pronunciamiento de nulidad del despido por vulneración en el acceso a la tutela judicial efectiva y fija la indemnización de 3.000,00 € por los daños y perjuicios morales sufridos por la discriminación por razón de sexo a la vista de la condición de mujer de la actora y de su situación de embarazo.

B) Tampoco ahora concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho.

En la sentencia de contraste, y a diferencia de la recurrida no se cuestiona la naturaleza de la relación que une a las partes y lo que se analiza es la comunicación de finalización del contrato temporal con el INAEM el 31/8/2019. En este supuesto la demandante comenzó a prestar sus servicios laborales a tiempo completo para el INAEM con antigüedad del 1/9/2012 mediante la suscripción de sucesivos contratos temporales al amparo del RD 1435/1985 (relación laboral especial de artistas), todos ellos con inicio el 1 de septiembre de cada año y finalización el 31 de agosto del año siguiente. El último contrato fue suscrito el 1/92018 con finalización prevista el 31/8/2019. Se estima que el despido de la actora no trae causa de la demanda que interpuso solicitando la declaración de fijeza y que obtuvo una sentencia favorable, pues la firmeza de esa resolución es posterior al cese, que manifiesta que se produjo como consecuencia de expirar el plazo para el que fue contratada el 31 de agosto de 2019. La actora, junto a otros bailarines del INAEM, había iniciado con anterioridad un procedimiento para la declaración de fijeza de la relación laboral, que tuvo sentencia favorable del Juzgado de lo Social de 10/5/2017 por fraude en la contratación temporal, confirmada a su vez por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21/12/2017. Esta sentencia fue objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina por parte del INAEM, que finalmente fue desestimado por falta de contradicción por sentencia del Tribunal Supremo de 3/3/2020. En definitiva, si bien la actora fue cesada después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación. El contrato de la demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación, ni variar lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo a las fechas inicialmente establecidas.

4.- Las dos sentencias alegadas ninguna similitud presentan con la ahora impugnada que resuelve en base a unas circunstancias diferentes a la de aquella. Para empezar, el demandante ha estado vinculado a la Universidad Carlos III desde el 1/4/2013 en virtud de diversas modalidades contractuales, (becario y Contrato Predoctoral, entre otras declarándose el fraude de ley de la contratación de becario lo que supone que la relación es indefinida no fija desde el inicio, a diferencia de las alegadas en las que se trata de una relación laboral común y especial de artistas. La relación laboral se extinguió con causa en la temporalidad del contrato en fecha 27/7/2021 por no renovación del contrato, pero previamente existe comunicación de despido disciplinario, revocación de este por defectos formales y tramitación de expediente disciplinario, que concluyó, con posterioridad al cese con una propuesta de sanción de apercibimiento. Además, la situación analizada se produjo durante la pandemia COVID 19 con lo que ello supuso en la vida laboral, extremo este ajeno a las otras sentencias. Así las cosas, la Sala de suplicación considera como indicios de la vulneración de derechos fundamentales los siguientes, y ello tras analizar la situación en su conjunto: la actuación fraudulenta de la Universidad derivado de la existencia de contrataciones temporales formalmente validas pero realmente ilícitas manteniendo el control de la relación y excluyendo de ella los derechos y obligaciones propios de un vínculo laboral; existen varias peticiones y reclamaciones del trabajador relatadas en el extenso relato fáctico; la estancia del trabajador en el CERN, en Ginebra como personal expatriado bajo convenio entre el CERN y la Universidad, con duración prevista del 1/12/2018 al 30/11/2020 ha sido calificada por la sentencia como intrincada y convulsa, a lo que se ha unido la incidencia de la pandemia COVID-19. Así, consta en los HP octavo a décimo, y en el nuevo introducido en suplicación, diversas peticiones relacionadas con la estancia en el CERN y con las condiciones relativas a la salud y protección frente a accidentes, solicitud de sexenios, certificados docentes como tutor en prácticas y el complemento por méritos individuales. Asimismo, se valoran dos evidencias, inexistentes en las invocadas de contraste, que inciden en el panorama iniciarlo, cuáles son las actuaciones por expedientes disciplinarios de la Universidad contra el trabajador por la resultancia de esa intrincada conjunción de acontecimientos ocurridos desde y a consecuencia de la pandemia de Covid-19. Consta que la Universidad adoptó la decisión de proceder al despido del trabajador el 27/4/2021 por incumplimiento grave y culpable de obligaciones contractuales, en base a lo previsto en el artículo 54 del ET pero sin que se haya aportado cuáles eran las imputaciones y hechos perseguidos; el 29/4/2021 se notificó al actor una resolución de revocación de la anterior comunicación alegando defectos formales pero sin que se sepa cuáles eran los defectos formales y si existían realmente o no; el 30/4/2021, se dictó nueva resolución del Rector ordenando incoar expediente disciplinario al demandante identificado como profesor del Departamento de Ingeniería Mecánica, " encaminado al esclarecimiento de los hechos y a la depuración de las responsabilidades que procedieran ".El resultado de esta actuación disciplinaria fue la imputación de las conductas - Cambio de ciudad de asignación sin solicitar autorización, Ausencia de reincorporación en el Departamento, y Carencia de actividades docentes- con propuesta de sanción el 18/7/2021. El 27/7/2021 se comunicó al demandante la denuncia previa, a la terminación de la relación contractual por la no renovación de su contrato, que finalizaría el 31 de agosto de 2021; y el 9 de noviembre de 2021, se dictó resolución por la que se procedió al archivo del expediente disciplinario al conocer que se había presentado demanda de despido y por lo tanto ya no tenía relación laboral con la Universidad. Circunstancias, todas ellas a determinar que se ha producido una vulneración a la tutela judicial efectiva. 5.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en las que se limita a indicar que "El escrito de formalización del recurso ofrece las suficientes explicaciones sobre la identidad sustancial de los supuestos que se comparan ". No siendo atendibles tampoco las apreciaciones sobre la eventual existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, al ser constante y conocida la doctrina constitucional sobre la satisfacción de dicho derecho fundamental mediante una resolución de inadmisión de un recurso suficientemente motivada.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala, el trabajador recurrido.