Auto Social del Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4080/2021 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- 1.- Diversas son las cuestiones planteadas en el presente recurso en el ámbito de un despido disciplinario.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de junio de 2021 (Rec 4639/20), revoca la de instancia en el sólo extremo de declarar que la empresa ha vulnerado el Derecho Fundamental a la intimidad y propia imagen del trabajador, declarando también la nulidad radical de la actuación empresarial así como el cese inmediato de dicha actuación y consecuentemente la obligación de abonar al trabajador en concepto de indemnización la cantidad de mil euros (1.000 euros), manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia - declaración de procedencia del despido disciplinario de fecha 29/3/2019-.

El demandante prestaba servicios para Ingeniería Magnética Aplicada SL, dedicada a comercialización de imanes, con antigüedad reconocida de 21/1/2002, con la categoría profesional de director (responsable) de producción, realizando funciones de control horario de operarios a su cargo, solicitud de material para producción, supervisión y expedición de pedidos, entre otras. En fecha 29/3/2019 se comunicó al trabajador carta de despido disciplinario, en la que se estima la existencia de fraude y abuso de confianza que supone una transgresión de buena fe contractual, consistente básicamente en la venta de material propiedad de la empresa (retales de acero inoxidable) que había extraído de forma fraudulenta, sin autorización ni conocimiento de la empresa, en los días y en la forma que se especifican; dedicación de parte del tiempo de la jornada laboral a su propio beneficio personal disminuyendo voluntariamente su rendimiento de trabajo, en los días señalados y utilización indebida de tarjetas Mastercard-Corporate y Via-T (teletac).

La empresa tiene instalado en su sede un sistema de video vigilancia, siendo la trabajadora Emma la responsable de protección de datos de IMA. Asimismo, notificó e inscribió, en fecha 25/4/2017, ante la Agencia Española de Protección de datos, cinco ficheros de datos, uno de ellos el relativo a "videovigilancia" y la finalidad que se indica es la de "videovigilancia de las instalaciones" siendo los colectivos de interesados: personas que acceden a las instalaciones: proveedores, clientes y usuarios, empleados. Las cámaras se encuentran instaladas de forma visible en lo alto de las paredes de la zona de fábrica y logística (un total de 8), y en la puerta de entrada de las dos salas de trabajo que se sitúan al lateral de la zona de fábrica y logística (un total de 2 cámaras), así como 3 cámaras en el perímetro exterior de las instalaciones de IMA. En la puerta de entrada a la empresa se encuentra un cartel informativo de zona videovigilada, al igual que en la puerta de acceso de los trabajadores a la zona de fábrica y en la garita de control de acceso a las instalaciones.

La demandada contrató a un detective privado para que realizara el seguimiento del actor los martes y jueves de las semanas comprendidas entre el 12 al 27 de marzo para comprobar las actividades que realizaba cuando se ausentaba del trabajo sin dejar constancia en el marcaje de horario, entre las 8:10 y las 10:45. El resultado del seguimiento se relata en el HP 8º.

El día 27/3/2019 las cámaras perimetrales y de entrada a la empresa captaron al trabajador cargado con un objeto dirigiéndose desde la empresa hasta el maletero de su vehículo donde deposita el objeto.

La sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido fue recurrida por el trabajador en suplicación, a través de diversos motivos y planteando distintas cuestiones. La Sala de suplicación efectúa los siguientes pronunciamientos: 1) En cuanto a la petición de nulidad de la sentencia de instancia por entender que por parte de la Magistrado a quo se admitieron pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, la Sala sostiene que el único hecho que tiene como fundamento las grabaciones videográficas es el hecho noveno, relativo a las imágenes obtenidas por las cámaras perimetrales, en las que se ve al actor cargando un objeto que deposita en el maletero de su coche. El resto, incluido, el que avala la existencia de los incumplimientos que se le imputan en la carta de despido, son ajenos a las grabaciones que se cuestionan por el recurrente. En definitiva, el contenido del hecho probado noveno no afectaría a las imputaciones propias de la carta de despido y a su objetivación, pues no están basadas en dicha prueba. Además, la denunciada infracción, en el supuesto de que se hubiere producido, no comporta una situación de indefensión para el trabajador, pues ni siquiera la supresión de tal hecho, comportaría variación alguna del resto de elementos fundamentales de la sentencia. Seguidamente, y a mayor abundamiento llega a la conclusión de que la referencia a las cámaras colocadas en el parking y entrada a la nave no conculcan el derecho fundamental denunciado. 2) Seguidamente se plantea la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia que sustenta el recurrente en la falta de respuesta por parte de la instancia a la reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Cuestión que se admite puesto que dicha resolución no analiza la pretensión indemnizatoria formulada por la parte actora, si bien consta que no se admitió como prueba la videogravación del interior de la empresa por vulnerar el derecho fundamental a la intimidad y propia imagen. Objetivada la vulneración y constando en la demanda la petición de dicha indemnización, se debería haber examinado. Ahora bien, se obvia la declaración de nulidad al existir datos suficientes para pronunciarse sobre dicha cuestión. 3) En denuncia jurídica, y en cuanto a la fijación de la indemnización, la Sala confirma la vulneración del derecho fundamental a la intimidad por la colocación de una parte de las cámaras cuales eran las del interior de la fábrica, pero no las del exterior ni las de la entrada, por lo que sólo parcialmente se produjo la vulneración denunciada, y atendiendo a esta circunstancia, fija como indemnización la cantidad de 1.000 euros. 4) Rechaza que el despido pueda calificarse de nulo pues no se ha producido con vulneración de derecho fundamental alguno. 5) Desestima, asimismo, la calificación de improcedencia del despido.

2.- Acude el demandante en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, solicitando la declaración de nulidad del despido con condena a las consecuencias inherentes y al abono de una indemnización adicional de 60.000 €.

SEGUNDO.- 1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016). 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las más recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20)

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2.- A) En el primer motivo cuestiona la licitud de las grabaciones de videovigilancia utilizadas como prueba por la empresa, en particular las relacionadas con la acusación sobre la supuesta sustracción de chatarra.

En este primer motivo, la relación precisa y circunstanciada puede calificarse de deficiente, con una argumentación que no se acaba de entender y en la que termina suplicando una indemnización de 60.000 €, señalando que debe resolverse sobre la cuádruple tutela reclamada en la demanda, con independencia de la decisión sobre la calificación del despido.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (rec. 1685/13), que aborda un supuesto en el que la actora prestaba servicios en Supermercados Champion, S. A, con la categoría de cajera. La empresa tenía un sistema de videovigilancia con cámaras instaladas de manera permanente y situadas en los lineales y una de ellas en la zona de caja, habiendo comunicado a los representantes de los trabajadores cuando se instalaron, que su finalidad era evitar robos por parte de los clientes. La empresa comprobó a través de la grabación que la demandante había evitado el escaneo de una serie de productos en beneficio de su pareja, siendo despedida por dicho motivo. El Tribunal Superior de Justicia declaró la nulidad del despido por entender que se había vulnerado el derecho constitucional de protección a la intimidad del artículo 18.4 CE.

Esta Sala, analizando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho a la intimidad con el uso de cámaras de seguridad, mantiene tal calificación del despido, dado que las cámaras tenían como finalidad evitar robos por terceros, pero no controlar la actividad laboral de los trabajadores, teniendo en cuenta que la empresa no informó sobre cualquier otra finalidad a la trabajadora o a los representantes de los trabajadores. Y dicha conducta ilegal -concluye- no desaparece por el hecho de que las cámaras estuvieran a la vista, ya que era necesaria esa información previa, expresa y precisa a la trabajadora.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no darse una similitud fáctica suficiente a los efectos del art 219 LRJS. Además, el alcance de los debates y la razón de decidir no son coincidentes.

En efecto, en la sentencia de contraste, se ventila, en un procedimiento de despido, si existe vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, art 18.4 CE, provocada por la utilización de grabaciones de cámaras de vídeo- vigilancia para sancionar a una trabajadora por el alegado incumplimiento de sus obligaciones laborales; vulneración que resultaría de la utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones de imagen para un fin, desconocido por la trabajadora afectada y distinto del expresamente consentido. La empresa tenía instalado un sistema de videovigilancia con cámaras de manera permanente y situadas en los lineales y una de ellas en la zona de caja, habiendo comunicado a los representantes de los trabajadores cuando se instalaron, que su finalidad exclusiva era evitar robos por parte de los clientes. La prueba de los hechos imputados a la trabajadora consistía en las imágenes captadas por una cámara instalada en un supermercado que controlaba la zona de cajas y que registró irregularidades en el cargo y abono de algunos artículos; argumentando la sentencia que no se trataba de un sistema de control de la actividad laboral, sino de evitar robos por terceros. Se declara la nulidad del despido al apreciar la denunciada vulneración dado que la titular del supermercado se basa exclusivamente en imágenes captadas por una cámara de seguridad permanente para intentar acreditar los hechos imputados en la carta de despido resultando que dicha prueba se ha obtenido ilegítimamente con vulneración del art. 18.4 CE.

Sin embargo, en el caso de autos, y aun dejando al margen que las argumentaciones efectuadas son a mayor abundamiento al hilo de la petición de nulidad de la sentencia de instancia, resulta que se trata de unas cámaras colocadas en el parking y entrada a la nave, y no en el interior de los edificios donde se desarrolla la prestación laboral; se encuentran instaladas de forma visible, en la puerta de entrada a la empresa con un cartel informativo de zona videovigilada, al igual que en la puerta de acceso de los trabajadores a la zona de fábrica y en la garita de control de acceso a las instalaciones; todos los trabajadores eran conocedores de la existencia de dichas cámaras, siendo su finalidad la de proteger tanto las instalaciones, como el patrimonio de la empresa, afectando dicha videovigilancia a proveedores, a los clientes y al propio personal, tal como consta en el fichero inscrito ante la Agencia Española de Protección de Datos. Se estima que la instalación de dichas cámaras de seguridad es una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros) y que el deber de información se cumple con la colocación en un sitio suficientemente visible de dispositivos informativos que alerten de su existencia. Además, la actuación del trabajador recurrente se encuadra dentro de la comisión flagrante de un acto ilícito.

Por otra parte, y en lo que se refiere a la indemnización reclamada, tampoco concurre la contradicción en cuanto que esta cuestión es ajena a la sentencia de contraste en la que no se solicita indemnización adicional por la vulneración de derecho fundamental, ni por tanto existe pronunciamiento alguno, mientras que en la recurrida es la razón de decidir, dando respuesta a uno de los motivos del recurso de suplicación planteado por el demandante.

Asimismo, el criterio de la sentencia de contraste se ha matizado por las SSTS posteriores de 31 de enero (rcud 3331/2015), 1 y 2 de febrero de 2017 ( rcud 3262/2015 y 554/2016) en el sentido expuesto por la sentencia recurrida.

C) Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, no siendo suficiente a estos efectos con que el debate de las sentencias comparadas sea el mismo.

3.- A) En el segundo motivo sostiene el recurrente la falta de acreditación de elementos exigidos por el convenio de aplicación para la concurrencia de falta muy grave que justifique el despido respecto a las ausencias en el puesto de trabajo, nunca antes sancionadas.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de noviembre de 2020 (Rec 1254/20), confirmatoria de la de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de la trabajadora, con fecha de efectos del día 4 de julio de 2010, imputándole haber abandonado su puesto de trabajo antes de terminar su jornada laboral y ello entre el 9 de enero y el 25 de junio de 2019, conforme el listado de accesos en tornos de entrada y salida que adjuntaba a tal carta. En este supuesto, no cabe computar para esa sanción varios periodos, entre ellos el anterior a aquél en el que la demandada asumió la condición de empleadora, ni tampoco durante el periodo en que no se le proporcionó tarjeta de fichaje, lo que reducía la imputación a un periodo de menos de dos meses. Pues bien, no quedan probados los abandonos del puesto de trabajo antes del final de la jornada laboral que tenía asignada puesto que no concuerdan las horas de fichaje con las horas indicadas en el vídeo sobre la que pivota la prueba de cargo, existiendo disfunciones en muchos casos, sin que valgan, tampoco, unas genéricas e inespecíficas manifestaciones hechas por una compañera de trabajo despedida por la misma causa y cuando se le entrega la carta de despido, grabadas por un abogado que asistió a esa entrega.

B) Tampoco en este motivo concurre la contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, y en particular los extremos acreditados en relación con las ausencias al trabajo imputadas.

En efecto, en el caso de autos, el trabajador pretende en suplicación, la declaración de improcedencia del despido, denunciando la incorrecta aplicación de los arts. 55 y 56 del ET, así como los arts. 46 a 49 del Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2108- 2019. Pues bien, el art. 48 g) del anexo 11 del convenio colectivo tipifica la disminución continuada y voluntaria del rendimiento laboral, y se refiere al abandono del puesto de trabajo en la letra e) del mismo artículo. Consta acreditado, según deriva del contenido del hecho octavo del relato fáctico, las ausencias en los días a los que fue sometido a vigilancia por el detective. En particular, el trabajador, de forma voluntaria y continuada, en tanto se da en todos los días en los que fue sometido a seguimiento, del 12 al 27 de marzo dos días en semana, se evidencia una ausencia de su trabajado de notoria importancia, siendo que tenía un período de 30 minutos para desayunar, y regularmente se ausenta aproximadamente 2 horas cada día. Esta conducta se estima implica, además, una disminución de su productividad, puesto que al menos durante ese tiempo no presta servicio alguno para la empresa por lo que estaría justificada la incardinación en el supuesto recogido como falta muy grave en la letra g) del art. 48 y que conduciría a entender aplicable la sanción impuesta de despido. En cuanto al abandono del puesto de trabajo, sostiene la sentencia que no puede considerarse como falta muy grave el abandono en cuanto no se ha acreditado que con ello se ocasione un grave perjuicio para la empresa. Ahora bien, dado que el abandono se reitera abundantemente, se estima que la figura trasciende de dicha calificación para entenderla incursa en el de la letra c) cuando se habla de fraude, deslealtad o abuso de confianza y por ende también sería objeto de la sanción del art. 49 para las faltas muy graves.

Por el contrario, en la sentencia de contraste, se imputaba a la trabajadora el abandono del puesto de trabajo horas antes de la finalización de la jornada laboral de forma reiterada durante más de 6 meses. Se reduce la imputación a un periodo de menos de 2 meses, al excluir el periodo anterior al que la empresa adquirió la condición de empleadora y aquel en que no se le proporcionó tarjeta de fichaje. En el periodo analizado no se acreditan los extremos imputados - abandono del puesto de trabajo antes del final de la jornada laboral- puesto que no concuerdan las horas de fichaje de los listados adjuntados a la carta de despido con las horas indicadas en el vídeo sobre el que pivota la prueba de cargo, existiendo disfunciones en muchos casos.

C) De lo expuesto se desprende, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que selecciona como término de comparación en el escrito de interposición al no concurrir las identidades del artículo 219 LRJS.

4.- A) En el tercer motivo, sostiene el recurrente que no se han acreditado los elementos exigidos por el convenio para la concurrencia de falta muy grave en relación con el uso particular de las tarjetas para gastos de viaje, apelando al conocimiento empresarial automático de tal conducta, el régimen de tolerancia, la ausencia de voluntad de ocultación e inexistencia de ánimo de lucro.

B) Tampoco concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de julio de 2005 (Rec 1221/05), al ser diferentes los hechos acreditados y el alcance de los debates. En este supuesto, y por lo que ahora interesa, la Sala de suplicación tras decidir que la relación que vinculó a las partes contendientes fue de naturaleza común, descartó no obstante que la decisión extintiva empresarial acaecida el 10-10-2003 pudiera reputarse nula por lesiva de derechos fundamentales. Seguidamente la sentencia declara la improcedencia del despido por dos motivos o causas diferentes: La conducta del actor no alcanza la gravedad suficiente para justificar su despido y en segundo lugar las posible faltas cometidas están prescritas. Por lo que se refiere a la calificación de los hechos imputados en la carta de despido, estima que por parte de la empleadora se ha desplegado una actividad contraria a la buena fe, pues durante años ha venido conociendo en cada momento los gastos que el actor giraba a la empresa sin interesar ninguna información o explicación, procediendo tras una revisión de gastos de representación a despedir sin más al trabajador, concluyendo que de tal proceder lo que pone de relieve es la existencia de una política de tolerancia y permisividad.

Nada semejante acontece en el caso de autos, en el que la Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que reconoce la existencia de prescripción de la imputación relativa a la utilización de las tarjetas y por ende no pueden tomarse en consideración a los efectos de ser valorados como incumplimientos hábiles para justificar el despido. Consta que el 2/5/18 la empresa remitió correo electrónico, con copia, al actor en el que se le recordaba que el uso de las tarjetas de la empresa Master Card Corporate Gasolineras (gasolina y peajes) es exclusivamente para uso profesional; el 23/7/18 se reitera que el uso de las tarjetas es exclusivamente para el gasoil del vehículo de empresa y que sólo cubren desplazamientos por motivos laborales, no admitiéndose cargos relativos a finalidades particulares, ni en período de vacaciones o fines de semana, procediendo la empresa a descontarlos de forma particular; En fecha 25/2/2019 se envió un correo electrónico al actor informándole que se le descontarían 61,47 euros correspondientes a uso de teletac los fines de semana. Los hechos se produjeron en el año 2018 y enero de 2019.

En la sentencia de contraste, se imputa al actor, Director General, la atribución a la empresa de gastos para los que no tenía autorización o que no respondían a necesidades de la empleadora, tratándose por lo demás de una conducta en lo que no es dable sostener ocultamiento alguno, pues mensualmente justificaba los mismos y el Departamento financiero efectuaba las comprobaciones pertinentes. Además, abundan elementos fácticos que han llevada a la Sala a entender que lo relevante es que se trata de un trabajador con una gran antigüedad en la empresa, que realizaba numerosos viajes y comidas, que efectuaba liquidación mensual de gastos, siendo por lo demás, el Departamento financiero el que realizaba todos los meses las comprobaciones de las desviaciones de gastos, no constando que hasta días antes del despido se efectuara advertencia de ningún tipo.

C) En su escrito de alegaciones, la parte recurrente insiste en la admisión del recurso pero las diferencias apuntadas entre la sentencia recurrida y las de contraste son claras, por lo que conforme a la doctrina de la Sala anteriormente expuesta y tantas veces reiterada, la contradicción es inexistente.

TERCERO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.