Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 134/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La cuestión casacional consiste en determinar si, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo del actor llegada la finalización del periodo temporal cierto para el cual fue contratado con carácter eventual, existen indicios de trato discriminatorio que permitan constatar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, en particular, del derecho a la huelga en la que ha participado durante su relación laboral con la empresa y si, como consecuencia de dichos indicios, la extinción del contrato debe calificarse como un despido nulo.

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia de 26 de noviembre de 2021 -Rec. 4254/2021 -.

Consta acreditado que el trabajador ha prestado servicio para la mercantil Hijos de J. Barreras S.A., mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción para "incremento de recursos humanos en las aéreas de cubiertas exteriores y necesidades de producción derivadas de los proyectos en curso que hace necesaria la contratación del trabajador para reforzar los trabajos propios de la categoría profesional, con una antigüedad de 15-7-2019 y una categoría de "Inspector de Producción".

La relación laboral finalizó el 29 de septiembre de 2020, fecha en que el empleador dio de baja al trabajador del sistema de Seguridad Social. La empresa informó al demandante mediante carta de fecha 14 de septiembre de 2020 que su contrato temporal finalizaba el 29 de septiembre de 2020.

El 6 de abril de 2020, la empresa demandada inició un periodo de consultas con la representación de los trabajadores para aplicar un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por causa de fuerza mayor, COVID 19. El trabajador fue incluido en el ERTE.

Entre los meses de mayo y junio de 2019, la dirección de la empresa demandada se vio en la necesidad de contratar trabajadores para tratar de entregar sin sanciones el proyecto C 1705. Del 1 de enero de 2020 al 15 de julio de 2020 la empresa contrató a más de 50 trabajadores.

Entre el 14 de noviembre de 2019 y el 12 de marzo de 2020, el sindicato CIG convocó varias jornadas de huelga de cuatro horas cada día y en horario matutino. El demandante participó en algunas de las huelgas.

En la fecha de finalización del ERTE, 30 de junio de 2020, la empresa asignó al menos cinco trabajadores de producción, incluido el demandante, y otros de mantenimiento, para prestar servicio en la portería, práctica común en la empresa, debido a que no existía una ocupación efectiva para ellos.

La sentencia de instancia declaró procedente el cese de la relación laboral, pero la sala de suplicación revoca dicho fallo y declara la nulidad del despido del trabajador argumentando que el demandante ha aportado indicios suficientes de trato discriminatorio por ejercer su derecho fundamental a la huelga.

Argumenta la sala de suplicación, a la vista del relato de hechos probados, que concurren indicios de represalia por acudir a los paros convocados por la CIG por cuanto que lo cierto es que el actor después de secundar los paros en el horario de mañana cuando coincidía su jornada laboral en turnos de mañana una vez finalizado el ERTE se le asigna a portería que nada tiene que ver con las funciones para las que fue contratado en los términos que se detallan en el hecho probado primero, en la oficina de producción, ostentando la categoría de inspector de producción. La empresa era la que tenía que desvirtuar tal indicio y no lo hizo, pretendiendo a través de la baja por fin de contrato deslegitimar un despido que a tenor de lo expuesto ha de ser calificado como nulo puesto que el contrato no finaliza estando el trabajador en producción sino cuando fue destinado a portería.

Disconforme la empresa con la solución alcanzada por la sala de suplicación se alza ahora en casación para la unificación de doctrina solicitando que se declare procedente el cese de la relación laboral en fecha 29 de septiembre de 2020 por no concurrir causa de vulneración del derecho fundamental a la huelga.

La representación letrada de la empresa ha elegido tres sentencias para un único motivo de recurso. Mediante Providencia de fecha 22 de septiembre de 2022 se le requirió para que seleccionara solamente una sentencia de contraste con el apercibimiento de que, en caso contrario, se entendería como elegida la de fecha más moderna.

Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2022 la empresa reitera que selecciona tres sentencias para el contraste, insistiendo en que se plantean tres motivos de recurso, siendo su única pretensión que se declare la procedencia del despido y la inexistencia de indicios de vulneración de derecho fundamental alguno.

Pues bien, la recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, intenta introducir varios temas de contradicción para poder designar varias sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009).

Pero la recurrente insiste en los tres motivos de recurso, por lo que en aras del principio de tutela judicial efectiva se procederá a analizar la contradicción con las tres sentencias de contraste.

La primera es la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 2 de octubre de 2019 -Rec. 855/2019 - que, estimando parcialmente la demanda rectora de autos, califica de improcedente el despido de la actora.

La trabajadora viene prestando servicios para la empresa Excel Contact Center, SAU desde el 10 de julio de 2015, con la categoría profesional de Teleoperadora especialista. Dicha relación laboral se ha venido sosteniendo en virtud de la suscripción de sucesivos contratos de naturaleza determinada, eventuales por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, y prórrogas.

El día 8 de marzo de 2018, la trabajadora secundó la huelga convocada por CGT. Cuando finalizó el contrato eventual en curso, el 10 de abril de 2018, la actora recibe comunicación verbal de extinción del contrato, sin motivo o causa alguna.

La pretensión de la trabajadora es que el despido aquí impugnado sea calificado de nulo por vulneración de su derecho a la huelga toda derivado de su participación en una huelga que tuvo lugar en el centro de trabajo el 8 de marzo de 2018, consecuencia de lo cual la empresa decidió el ulterior 10 de abril de 2018 extinguir su contrato de trabajo.

La sala de suplicación desestima la demanda en cuanto a la calificación de nulidad del despido porque toma en consideración: 1.- que la citada huelga del 08.03.2018 fue secundada por un amplio cúmulo de trabajadores de todo tipo, temporales y no temporales, algunos de los cuales fueron cesados el mismo día que la demandante con absoluta independencia de su eventual participación en la misma; 2.- ligado con lo anterior, consta que otros 6 trabajadores contratados en idénticas condiciones que la demandante, mediante contratos eventuales con idéntico plazo de duración, vieron prorrogados el día 10 de abril de 2018 sus contratos pese a haber participado en la huelga, lo que aleja por completo en el caso presente los visos de represalia o castigo empresarial; 3.- y en sentido inverso, resulta igualmente acreditado que otros trabajadores temporales que no participaron en la huelga vieron con la demandante extinguidos sus contratos en la misma fecha, por lo que su cese no pudo venir condicionado por aquélla; 4.- de igual forma, es significativo que el contrato temporal concertado con la actora fijaba de comienzo como fecha de finalización de su vigencia el 10 de abril de 2018, día éste en que fue cesada, por lo que la finalización en dicha fecha presenta una clara concatenación objetiva y temporal con lo previamente acordado; 5.- finalmente, si bien la sentencia recurrida se centra para declarar la improcedencia del despido en el fraude contractual y en la irregularidad del cese acordado verbalmente, no es menos importante que al mismo tiempo alude en diversos pasajes a que el mismo vino de fondo provocado por razones objetivas, con arreglo a las cuales la empresa entendía que la actividad laboral de la demandante no era satisfactoria y que los resultados obtenidos por la misma durante la vigencia del último contrato no eran nada satisfactorios, algo que por otro lado aparece justificado en autos de la documentación aportada por la demandada.

No puede apreciarse contradicción entre las resoluciones comparadas teniendo en cuenta que no existe identidad de hechos probados.

En la sentencia recurrida, a juicio de la sala de suplicación, han quedado acreditados indicios de represalia de la empresa hacia el demandante por haber participado en los paros convocados por la CIG tomando en consideración que el actor, después de secundar los paros en el horario de mañana cuando coincidía su jornada laboral en turnos de mañana, una vez finalizado el ERTE, fue asignado a la portería, puesto que nada tiene que ver con las funciones para las que fue contratado en la oficina de producción con la categoría de inspector de producción, sin que la empresa haya desvirtuado tales indicios.

Sin embargo, en la sentencia de contraste consta que no solo la demandante no aportó indicios de vulneración del derecho fundamental a la huelga sino que, además, y muy al contrario, la demandada aportó datos significativos de los que extraer que el despido no respondió a represalia empresarial alguna y sí en exclusiva a objetivas y reales desavenencias acerca del modo y forma de cumplimentar la empleada sus obligaciones y compromisos profesionales que motivaron que su contrato temporal no fuera renovado el 10 de abril de 2018 -como sí acaeció con otros numerosos empleados-, lo que se revela como una justificación objetiva y razonable de haber respondido el despido a causas y condicionantes completamente distintos a la vulneración de derechos denunciada.

La segunda sentencia seleccionada es la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de julio de 2022 -Rec. 3152/2002 -

que determina que el cese de la demandante no es constitutivo de despido, como entendió la juzgadora de instancia, sino que el cese obedeció a una causa válida de extinción consignada en el contrato, cual es la finalización del plazo de vigencia estipulado.

En este caso se discutió si la no renovación del contrato de trabajo de la demandante obedeció a razones de tipo sindical, por estar afiliada a un determinado Sindicato y haber apoyado en las elecciones sindicales a un determinado candidato o si, por el contrario, no existió ningún motivo de esta naturaleza y la extinción de la relación laboral se debió, pura y simplemente, a la finalización de la vigencia del contrato de trabajo.

Argumenta la sala de suplicación que la pretendida nulidad del despido por móviles discriminatorios, en razón a la pertenencia a un determinado Sindicato o al apoyo a una determinada candidatura, no resulta en modo alguno atendible si tenemos en cuenta que del relato fáctico de la sentencia recurrida no se desprende ningún dato revelador de una conducta antisindical de la empresa, sino que ha quedado debidamente constatado que la extinción del contrato temporal tuvo lugar en la fecha prevista en el contrato -31 de diciembre de 2.001- y además esta circunstancia ya era conocida por la recurrente desde el mismo momento en que suscribió el contrato y por ello con anterioridad a que se afiliara a un Sindicato (al parecer se afilió a dos Sindicatos distintos) y a la CIG, el 1 de octubre de 2.001 de ahí que en el cese nada tuvo que ver dicha afiliación, no constando, por otra parte, que dicha afiliación fuese conocida por el empresario.

No se aprecia contradicción entre las sentencias enfrentadas porque no existe identidad de debates ni de hechos probados.

En la sentencia recurrida se discute si el despido del trabajador es nulo por vulneración de su derecho fundamental a la huelga tras haber participado en los paros convocados por la CIG en el horario de mañana cuando coincidía su jornada laboral en turnos de mañana, resolviendo la sala de suplicación que sí porque, una vez finalizado el ERTE, fue asignado a la portería, puesto que nada tenía que ver con las funciones para las que fue contratado en la oficina de producción con la categoría de inspector de producción, sin que la empresa haya desvirtuado tales indicios y sin que, en ningún momento, se haya discutido la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, que es el derecho fundamental en torno al cual gira el debate en la sentencia de contraste en la que la sala de suplicación resuelve, a la vista de hechos probados, que no se puede colegir que exista conducta antisindical de la empresa pues ha quedado debidamente constatado que la extinción del contrato temporal tuvo lugar en la fecha prevista en el contrato -31 de diciembre de 2.001- y, además, esta circunstancia ya era conocida por la recurrente desde el mismo momento en que suscribió el contrato, y por ello, con anterioridad a la afiliación a un sindicato y a la CIG, el 1 de octubre de 2.001 no constando, por otra parte, que dicha afiliación fuese conocida por el empresario.

Por último, se ha citado de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de abril de 2014 -Rec. 157/2014 - que desestima la petición de nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales a la huelga y libertad sindical.

Consta probado que la actora participó en los conflictos existentes contra la empresa, secundando los paros y la huelga parcial con motivos de presuntos incumplimientos empresariales, en concreto, relativos al impago de las nóminas. La huelga fue secundada por un 80 % de los trabajadores.

Pero, a juicio de la sala de suplicación, no constan indicios suficientes para hablar de conducta antisindical ni de vulneración de la indemnidad que determine la nulidad del despido, pues si bien es cierto que la recurrente participó en paros y convocatorias, también lo es que participaron otras trabajadoras de la empresa y que las denuncias presentadas ante la inspección de trabajo no las firma la actora, sino las dos delegadas de personal además de otra trabajadora representante de los trabajadores que no consta que haya sido despedida, sin que, por otra parte, pueda acreditarse a tenor de la prueba practicada el hecho de que estar la actora afiliada al sindicato UGT fuese causa del despido.

Una atenta lectura de los fallos enfrentados, igualmente en este caso, evidencian que no existe contradicción.

En la sentencia recurrida se discute la vulneración del derecho fundamental a la huelga del trabajador despedido que, tras haber participado en los paros convocados por la CIG en el horario de mañana cuando coincidía su jornada laboral en turnos de mañana y una vez finalizado el ERTE, fue asignado a la portería, puesto que nada tenía que ver con las funciones para las que fue contratado en la oficina de producción con la categoría de inspector de producción, sin que la empresa haya desvirtuado tales indicios y sin que, en ningún momento, se haya discutido la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. En la sentencia de contraste consta que la actora participó en los conflictos existentes contra la empresa, secundando los paros y la huelga parcial con motivos de presuntos incumplimientos empresariales pero, a juicio de la sala de suplicación, no constan indicios suficientes para hablar de conducta antisindical ni de vulneración de la indemnidad que determine la nulidad del despido, pues las denuncias presentadas ante la inspección de trabajo no las firma la actora, sino las dos delegadas de personal, además de otra trabajadora representante de los trabajadores que no ha sido despedida sin que, por otra parte, se haya probado que el hecho de estar la actora afiliada al sindicato UGT fuese causa del despido.

SEGUNDO.- No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas en cuantía de 300 euros por parte personada recurrida y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.