Auto Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 965/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La cuestión controvertida consiste en decidir si al trabajador, en el despido que se impugna, le han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la intimidad, secreto en las comunicaciones, libertad de expresión y libertad de comunicación teniendo en cuenta que dicho despido se fundamentó en una conversación privada de whatsapp del actor con otro compañero que éste último aportó en el marco de otro proceso judicial en el que fue parte la empresa y donde tuvo conocimiento del contenido de la misma.

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada de 14 de diciembre de 2021 -Rec. 1902/2021 -.

El actor, que ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de vigilante de transporte de explosivos, es despedido disciplinariamente junto con otros dos compañeros.

Uno de sus compañeros, como parte actora de un procedimiento judicial distinto en el que intervino la empresa, presentó como prueba una conversación de whatsapp entre ambos durante los días 30 de marzo, 8 de abril, 5 de agosto, 10 de agosto y 9 de septiembre de 2020.

De acuerdo con el Código de Conducta de la empresa, el trabajador quedaba obligado a guardar secreto profesional respecto de la información, no pública, que conociera como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, para lo cual firmaría un acuerdo de confidencialidad.

El actor recibió formación acerca del Modelo de Prevención de Delitos y fue informado de la prohibición acerca de revelar datos de localización por ningún medio de comunicación con clientes, compañeros de trabajo, parejas, familiares, amigos, desconocidos, etc. Entre la información que no podía compartir se encontraba la relativa a itinerarios, trayectos y horarios, así como tampoco se podía revelar el punto de partida y el punto de destino.

La empresa formuló denuncia el día 31 de marzo de 2021 en la Comisaría Provincial de Almería de la Policía Nacional contra el trabajador demandante y otros dos trabajadores despedidos por las mismas causas, en virtud de la cual imputa a estos últimos un posible delito de revelación de secretos en el marco del ejercicio de las funciones como vigilantes de transporte de explosivos ya que el trabajador demandante mantuvo una conversación por mensajería instantánea (wassapp) con otro compañero de trabajo que realizaba las mismas funciones, durante los días 30 de marzo, 8 de abril, 5 de agosto, 10 de agosto y 9 de septiembre de 2020.

El juzgador a quo entiende vulnerado el derecho a la intimidad del actor de forma indirecta, en concreto, por la vía de la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto la empresa habría utilizado para despedir disciplinariamente a aquel el contenido de una conversación privada entre dicho trabajador y otro compañero que la aportó a otro proceso en el que eran parte dicho compañero y la empresa demandada, declarando la nulidad del despido por vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, del que el secreto de las comunicaciones no deja de ser una vertiente, relacionado con la meritada conversación privada.

Pero la sala de suplicación revoca el fallo de instancia para calificar de procedente el despido argumentando, en primer lugar, que la prueba sobre la que se sostuvo el despido es una prueba lícita y, por ende, susceptible de acreditar los hechos imputados al trabajador.

Para la sala de suplicación no concurre vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ya que no hubo interferencia en la comunicación de otros mientras ésta tuvo lugar. Tampoco se aprecia vulneración del derecho a la intimidad del actor porque sólo la injerencia de un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable el medio probatorio.

En este caso, la empresa no se ha inmiscuido en la esfera privada de los trabajadores sin su consentimiento y ha sido por motivos ajenos a su voluntad que ha tomado conocimiento de los hechos por haber sido parte en otro proceso judicial en el que uno de los interlocutores ha aportado como medio de prueba el contenido de la citada conversación. Una vez conocidos los hechos sin intervención activa para ello, los considera causa para el despido del trabajador demandante, que decide demandar respecto de un cese que, el juzgador a quo, considera lo es por hechos suficientemente probados y graves como para justificarlo consistentes en vulnerar el deber de guardar confidencialidad que, como vigilante de transporte de explosivos, le imponía el convenio colectivo de aplicación, así como la propia firma por el actor de un acuerdo de confidencialidad con la empresa, lo que constituye una falta muy grave tipificada en el art. 74 del meritado convenio, consistente en la violación del secreto de correspondencia o de documentos de la empresa o de las personas en cuyos locales e instalaciones se realice la prestación de los servicios y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que por la misión de su cometido, hayan de estar enterados.

Disconforme el trabajador con la solución alcanzada por la sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la nulidad del despido por vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad y al secreto en las comunicaciones porque la empresa fundamentó la decisión extintiva en una conversación de whatsapp que fue aportada a otro procedimiento judicial sin su consentimiento. Así mismo, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad de comunicación, solicitando la correspondiente indemnización por daños morales derivados de tal violación.

Para ello, el recurrente ha planteado cuatro motivos de recurso, si bien, respecto del primer y cuarto motivo, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar varias sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009).

Así, con el primer y cuarto motivo de recurso su pretensión es que se declare la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad en su vertiente de inviolabilidad del secreto en las comunicaciones. No obstante, lo anterior, y por razones de economía procesal, se analizará la contradicción con ambas sentencias invocadas de contraste.

Para el primer motivo de recurso la representación letrada del trabajador ha elegido de contraste la STEDH de 5 de septiembre de 2017 núm. 61496/08. (Barbulescu contra Rumanía).

En el caso resuelto por la dicha resolución europea estaba en juego el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia. La empresa había revisado las comunicaciones sobre las cuentas de Yahoo Messenguer y tras ser requerido por dos veces para que explicara su uso personal de internet, se le presentó una transcripción de 45 páginas que contenía sus comunicaciones con su hermano y su novia. La sentencia tiene en cuenta que los tribunales nacionales no comprobaron si el empleador había notificado previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones podían ser controladas, y valora que no se le hubiera informado del alcance y de la vigilancia a que iba a ser sometido, así como el grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia. Por otro parte, tampoco se determinaron los motivos que justificaban la realización de dichos controles y si el empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante, concluyendo por ello que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante a su vida privada y a su correspondencia y no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en juego.

Para el cuarto motivo de recurso se eligió la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de marzo de 2018 -Rec. 255/2018 -.

En este caso, el trabajador fue despedido por haber consumido en el almacén, hasta en 3 ocasiones, productos caducados o en devolución por mal estado sin haberlos pasado por caja, así como por haber fumado un cigarrillo en una de estas veces, lo que se probó a través del visionado de la grabación de la cámara del almacén.

La sala de suplicación declara la nulidad del despido por ilicitud de la prueba sobre la que se motivó éste al considerar que no cumple el triple requisito de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Y es que la sala de suplicación toma en consideración que la cámara estaba instalada de manera oculta y desde hacía más de 10 años sin que se haya justificado que, tal y como argumentó la empresa, cumpliera la finalidad de garantizar la seguridad de los trabajadores y del registro de posibles ilegalidades de personas ajenas a la sociedad, siendo su uso para fines disciplinarios una posibilidad secundaria, sin que se haya probado ni un solo caso preexistente a la instalación o durante el tiempo de la instalación de ésta y cuando, además, tampoco consta que se hubiera informado al trabajador de la existencia de la cámara y de que pudieran utilizarse sus grabaciones para fines disciplinarios, pues aunque la empresa aportó como prueba un documento firmado por el trabajador en el que se le informaba de tal realidad, dicho documento carece de fecha y, a juicio de la sala de suplicación, podría ser posterior a los hechos.

No puede apreciarse contradicción entre los fallos enfrentados por cuanto no existe la identidad de hechos probados que exige el art. 219 LRJS.

Respecto de la STEDH de 5 de septiembre de 2017 núm. 61496/08 se produce entre los supuestos una diferencia fundamental, y es que en la recurrida no está en juego el respeto a la vida privada del actor, ya que las conversaciones de whatsapp nada tienen que ver con esa esfera personal del trabajador, sino que se trata de mensajes y conversaciones de índole puramente profesional, mientras que en la sentencia de contraste la vigilancia y control del uso de internet realizado por la empresa afectaba de lleno a la esfera privada del trabajador, al tratarse de las comunicaciones realizadas por Yahoo con su hermano y su novia. Además, en la sentencia recurrida la sala de suplicación tiene en cuenta que la empresa en ningún momento se entrometió en la esfera privada de los trabajadores sin su consentimiento y fue por motivos ajenos a su voluntad que tuvo conocimiento de los hechos por haber sido parte en otro proceso judicial en el que uno de los interlocutores aportó como medio de prueba el contenido de la citada conversación.

Tampoco respecto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de marzo de 2018 -Rec. 255/2018 - se aprecia contradicción.

En la sentencia recurrida se discute el derecho al secreto en las comunicaciones del trabajador, que es despedido en base a una conversación de whatsapp con un compañero sobre cuestiones profesionales, pero la sala de suplicación considera que la prueba no es ilícita porque la empresa tuvo conocimiento de la conversación de manera involuntaria y en el momento en el que ésta fue aportada por uno de los interlocutores como prueba en otro procedimiento judicial, en el que la empresa era parte. Sin embargo, en la sentencia de contraste, no se discute el derecho al secreto en las comunicaciones del trabajador, que fue despedido por haber consumido en el almacén, hasta en 3 ocasiones, productos caducados o en devolución por mal estado sin haberlos pasado por caja, así como por haber fumado un cigarrillo en una de estas veces, lo que se probó a través del visionado de la grabación de la cámara del almacén que, a juicio de la sala de suplicación, resulta ser una prueba ilícita porque, siendo una cámara permanente y oculta, no consta acreditado ni la finalidad de garantizar la seguridad de los trabajadores, ni la finalidad de prevenir ilegalidades, ni que de ella supiera el actor porque en el documento en el que se le informa de la existencia de la cámara carece de fecha pudiendo ser, según la sala de suplicación, de fecha posterior a los hechos.

SEGUNDO: Para el segundo motivo de recurso se ha elegido la STEDH de 5 de noviembre de 2019 núm. 11608/15. CasoHerbai v. Hungary.

El caso trata sobre el despido del demandante de su puesto en el Departamento de Recursos Humanos de un banco porque colaboraba en un sitio web dedicado a cuestiones de recursos humanos. En particular, el Tribunal determinó que los artículos sobre temas interesantes para un público profesional se hallan bajo el amparo de la libertad de expresión, simplemente porque forman parte de un debate general de interés público.

No se aprecia contradicción porque en la sentencia de contraste el debate se centra en la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión del trabajador despedido, mientras que en la sentencia recurrida se discute la vulneración del derecho fundamental a la intimidad del trabajador en su vertiente de inviolabilidad de las comunicaciones, sin que la sentencia recurrida contenga ningún pronunciamiento expreso en torno a la libertad de expresión, por lo que no existiría doctrina que unificar.

TERCERO.- Se cita de contraste la STC de 13 de octubre de 1998 -Rec. 2159/1995 - que otorga al recurrente el amparo solicitado por vulneración de su derecho fundamental a la libertad de expresión (en su vertiente de derecho a comunicar libremente información veraz) y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad).

El trabajador fue despedido por testificar en un procedimiento seguido contra la empresa al considerar ésta que había faltado a la verdad en sus declaraciones y ello constituía una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual .

El TC resuelve que al trabajador le fueron vulnerados sus derechos fundamentales porque la empresa no acreditó, tal y como le correspondía, que el trabajador hubiera faltado a la verdad en su testimonio, siendo así que el despido habría sancionado el ejercicio del derecho y deber del recurrente, en su calidad de testigo, de informar verazmente al órgano judicial, sin que su testimonio se situara fuera del campo de protección del derecho de información veraz constitucionalmente protegido por el artículo 20 de la CE.

No existe contradicción porque en la sentencia recurrida el debate discurre en torno a la vulneración del derecho fundamental a la intimidad del trabajador en su vertiente de inviolabilidad de las comunicaciones por haber sido la causa del despido una conversación de whatsapp que éste mantuvo por temas profesionales con un compañero y de la que tuvo conocimiento la empresa de manera involuntaria; mientras que en la sentencia de contraste el debate gira en torno a la veracidad o falsedad testimonial del recurrente, al ser la falsedad testimonial del actor la única causa del despido alegada por la empresa considerando el TC que al trabajador le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y libertad de expresión (en su vertiente de derecho a comunicar libremente información veraz) porque la empresa no pudo demostrar que el trabajador faltara a la verdad en su testimonio.

CUARTO.- En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegada, reiterando cuanto ya dispuso en su escrito de formalización del recurso, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la sala en la precedente providencia de inadmisión de 17 de noviembre de 2022 por considerar que, en los cuatro motivos de recurso, concurren las identidades sustanciales legalmente exigidas sin aportar, en cuanto a la contradicción, datos de los que pueda desprenderse algún error de apreciación, al fundarse las alegaciones en una valoración distinta al concepto de identidad, que resultan insuficientes para desvirtuar cuanto ha quedado razonado en los precedentes razonamientos jurídicos, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede declarar la inadmisión del recurso sin imposición de costas, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal.