Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 820/2003 de 17 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 20 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 18 de octubre del dos mil uno, en el procedimiento nº 533/01 seguido a instancia de DON Fernando contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamación de superior base reguladora de la reconocida en vía administrativa en la pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Fernando , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 21 de noviembre del dos mil dos, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 12 de febrero del dos mil tres se formalizó por la Letrada Doña Maria del Rosario Leva Esteban, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de fecha 27 de mayo del dos mil tres acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas (STS/IV 16/07/2001) al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998).

La cuestión planteada versa sobre la validez de incrementos en la base de cotización, notablemente superiores a los establecidos en normas convencionales o reglamentarias y producidos con anterioridad a la jubilación, pero más allá del plazo de dos años establecidos en el artículo 1 del RD Ley 13/1981 de 20 de agosto, recogido en la actualidad en el artículo 162.4 LGSS. Lo esencial es la determinación de la existencia de conducta fraudulenta y qué circunstancias han de concurrir para que ésta se entienda acreditada.

La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de noviembre de 2002 ha estimado parcialmente demanda planteada en impugnación de resolución del INSS que había reconocido al demandante pensión de jubilación con una base reguladora de 165.185 pts. Se pretendió, como petición principal, el reconocimiento de una base reguladora por importe de 230.558 pts. correspondientes a las bases reales de cotización por no existir fraude de ley y, como petición subsidiaria, 203.193 pts. teniendo en cuenta en los años 1994 a 2001 las bases de cotización resultantes de aplicar los salarios correspondientes a su categoría de tarifa 1 del Convenio Colectivo de Comercio de Materiales de Construcción de Barcelona.

La sentencia ha considerado fraudulento, con base a las circunstancias acreditadas en autos extraídas del informe de la Inspección de Trabajo, el aumento de bases de cotización producido en el período febrero 1994 a junio 1997, desestimando por ello la petición principal contenida en el recurso sobre cálculo de base reguladora con las cantidades realmente cotizadas, pero estima la petición subsidiaria referida a que dicha base se reconociera sobre las cantidades que por salarios para la categoría del actor - DIRECCION000 - recogían los Convenios Colectivos del sector en los años 1994 a 2001 (tarifa 1) y que resulta la cantidad de 1.221,21 euros (203.193 pts.).

Respecto de la petición subsidiaria, razona la sentencia que habiendo ostentado el demandante la categoría de profesional de DIRECCION000 y habiéndose mantenido "en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como tarifa 1, han de tenerse en cuenta el importe de la cotizaciones por él efectuadas hasta el tope mínimo retributivo fijado para su categoría por los sucesivos convenios del sector. También considera la sentencia que no puede minorarse la base litigiosa por la alegada circunstancia de que "en el último período antes de solicitar la pensión de jubilación hubiera cotizado por bases superiores a las fijadas para trabajadores mayores de 50 años" cuando, como es el caso y al haber venido cotizando por una base de cuantía superior, puede conservar ésta al "ser la que tenía en el Régimen General...".

Mantiene el INSS, no impugnante en suplicación, que la sentencia recurrida ha admitido calcular la base reguladora de la prestación sobre las cotizaciones efectivamente realizadas sin tener en cuenta - en su tesis - el carácter fraudulento del incremento cotizatorio, transcribiendo en su escrito de formalización del recurso (final de la página 6 e inicio de la página 7) frases entrecomilladas de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida en el último párrafo del FD SEGUNDO. Pero olvida el INSS, en los términos que plantea el recurso, que la sentencia que recurre en unificación de doctrina es acorde con sus intereses en el sentido de que la resolución desestima por fraude acreditado la pretensión principal consistente en reconocer la base reguladora superior pedida (230.558 pts.) contando con las bases reales de cotización. Para esta desestimación la sentencia recurrida utiliza similares argumentos que la comparada de la misma Sala de 18 de julio de 2001, la cuál estimó también la existencia de fraude en el aumento de bases de cotización dando la razón al INSS en la inferior base reguladora reconocida en vía administrativa. Por contra, nada dice el INSS en su recurso sobre la estimación de la sentencia de la petición subsidiaria del demandante - reconocimiento de base reguladora sobre las cantidades que por salarios para la categoría de DIRECCION000 del actor recogían los Convenios colectivos del Sector en los años 1994 a 2001 - materia no abordada por la sentencia referencial.

Resulta de lo anterior, por una parte, que respecto de la cuestión traída por el INSS a casación unificadora la sentencia recurrida fue favorable a sus intereses desde el momento que desestimó por fraude que se calculara la base reguladora de la pensión del actor con las bases de cotización reales, siendo la misma solución la seguida por la sentencia de comparación, y por otra, no se impugna en unificación de doctrina las razones de la sentencia recurrida para la estimación de la pretensión subsidiaria esgrimida por el demandante sin que la sentencia referencial tampoco aborde el problema de cálculo de base reguladora teniendo en cuenta las bases de cotización resultantes de aplicar los salarios a la categoría del demandante establecidas en la tarifa correspondiente del convenio colectivo de aplicación que fue lo tenido en cuenta por la sentencia impugnada para estimar la petición subsidiaria del demandante. Estas consideraciones no han quedado desvirtuadas por las alegaciones presentadas por el instituto.

Al margen de las anteriores consideraciones y partiendo de que lo pretendido por el INSS es que se determine la existencia o no de conducta fraudulenta y qué circunstancias deben concurrir para que ésta se entienda acreditada, la Sala ha señalado, con reiteración, que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades y despidos, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones (sentencias de 11 de octubre de 1.991, 5 de diciembre de 1.991, 8 de febrero de 1.993 y 27 de octubre de 1.998). Las alegaciones al respecto también se rechazan porque la sentencia de la Sala de 11/04/2003 resolvió cuestión consistente en determinar "si cabe atribuir eficacia al importe total de las cotizaciones que realizó el demandante en el RETA en el periodo anterior a la jubilación, años 1.998-2000, en el específico caso de que las bases aceptadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en el momento del alta y en elevaciones posteriores, fueron calculadas desde las bases del Régimen General en el que inmediatamente antes había estado incluido el beneficiario afectado, y éstas han sido declaradas como inaceptable y artificialmente elevadas, apreciándose fraude de ley en su incremento", que es materia distinta a la de determinar la existencia o no de conducta fraudulenta y que circunstancias deben concurrir para que esta se entienda acreditada.

SEGUNDO.- Procede acordar la inadmisión del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Maria del Rosario Leva Esteban en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21 de noviembre del dos mil dos, en el recurso de suplicación número 1044/02, interpuesto por DON Fernando , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona de fecha 18 de octubre del dos mil uno, en el procedimiento nº 533/01 seguido a instancia de DON Fernando contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamación de superior base reguladora de la reconocida en vía administrativa en la pensión de jubilación.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.