Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1055/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1055/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2018, en el procedimiento nº 285/18 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra Grupo Hoteles Playa SA, sobre despido, que estimaba la caducidad de la acción de despido ejercitada por el actor, absolviendo a la demandada, sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 9 de enero de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba la nulidad de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 1 de marzo de 2019 se formalizó por el letrado D. Rafael Rojas Fernández en nombre y representación de Grupo Hoteles Playa SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 18 de noviembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 9 de enero de 2019 (R. 1747/2018) estima el recurso frente a la sentencia de instancia que declaró caducada la acción de despido, declara la nulidad sentencia y se reponen las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que por la magistrada de instancia se dicte una nueva resolución en el que se dé respuesta a la pretensión contenida en la demanda de despido.

Consta en la sentencia recurrida que el actor prestaba servicios para la empresa Grupo Hoteles Playa SA, con una antigüedad de 1 de mayo de 2002, con categoría profesional de jefe de almacén, fijo discontinuo. El actor presentó solicitud de excedencia voluntaria el 1 de julio de 2013 para el periodo 15 de julio de 2013 a 31 de diciembre de 2015. La empresa comunicó al actor que le otorgaba la excedencia voluntaria solicitada conforme al ET y al artículo 25 del Convenio de Hostelería de la Provincia de Málaga, que se hará efectiva el 15 de julio de 2013 a 31 de diciembre de 2015. Le comunicó que para el inicio de la temporada de 2016 contaran con el siempre que solicite su reingreso como establece el artículo 25.3 del convenio de Hostelería de la provincia de Málaga.

El actor el 12 de diciembre de 2014 solicito la reincorporación al puesto de trabajo de responsable de almacén de suministros de Málaga, dando por suspenso la excedencia otorgada por Grupo Hoteles Playa SA el 15 de julio de 2013 y que expiraba el 31 de diciembre de 2015. La empresa comunico que como la excedencia solicitada era del 15 de julio de 2013 a 31 de diciembre de 2015, la empresa adopto medidas organizativas oportunas para cubrir el puesto de trabajo que ocupaba, por este motivo no puede atender a su solicitud de reincorporación al no encontrarse el puesto vacante, en caso de que al vencimiento del periodo de excedencia siga interesado en incorporarse a la empresa, le emplaza para que se vuelva a solicitar la reincorporación con un mes de antelación a la finalización de la misma. El actor el 23 de noviembre de 2015 solicito la prórroga de la excedencia, iniciando el comienzo de la misma el 1 de enero de 2016 por 2 años y terminando el día 31 de diciembre de 2017. La empresa atendió su solicitud concediéndole los 2 años de prorroga que solicita, tras aplicar la prorroga la excedencia finalizara el 31 de diciembre de 27, debiendo solicitar su reingreso en la empresa con un mes de antelación. El 3 de noviembre de 2017 el actor presento escrito para informar la intención de reincorporarse al puesto de trabajo a partir del 1 de enero de 2018 cuando corresponda según su categoría y antigüedad, solicitud conforme al artículo 25 del convenio de hostelería de la provincia de Málaga. El 29 de noviembre de 2017 la empresa responde que toman nota de la intención de reincorporarse al trabajo efectivo a partir del 1 de enero de 2018, no obstante, indican que no pueden dar cumplimiento a la solicitud de reincorporación por no disponer actualmente de ningún puesto vacante de igual o similar actividad a la que venía realizando, de cualquier forma en caso de producirse la necesidad tendrá prioridad sobre cualquier otro candidato para acceder al mismo. El 19 de febrero de 2018 solicita la reincorporación al puesto de trabajo conforme al artículo 45 del convenio colectivo el llamamiento se efectuara en ordena a la mayor antigüedad del trabajador en la empresa dentro de cada especialidad.

La sentencia de instancia aprecia la caducidad de la acción de despido en base a lo establecido en el artículo 25.2 del convenio colectivo de aplicación que establece que cuando el trabajador en situación de excedencia voluntaria solicite en reingreso en la empresa, deberá comunicarlo a esta por escrito, al menos, con un mes de antelación al de su vencimiento, quedando la empresa obligada a proporcionarle ocupación efectiva en su plaza y en la fecha solicitada, por lo que la comunicación de la empresa de noviembre de 2017 equivalía a un despido, frente al cual el actor no reaccionó.

La Sala argumentó que dado que la efectividad de la decisión de la empresa debía relegarse al momento en el que, por la naturaleza de su vínculo contractual, y de conformidad con el artículo 16.2 del ET y 45.4 del CCO, debiera ser llamado al inicio de la temporada, que la sentencia de instancia parece situar en el mes de febrero de 2018 al convocarse a otro trabajador, sin embargo, de la solicitud del trabajador se deduce que lo que pedía se ajustaba a su condición de fijo-discontinuo, pues no interesaba su reincorporación inmediata para primeros de enero de 2018 -en cuyo caso cabría admitir la tesis de la empresa de que la negativa tuvo efectos ese día-, sino que solicitaba tal reincorporación 'a partir de 1-1-18 cuando, cuando corresponda por mi categoría y antigüedad'. Por todo lo cual Sala entiende que la decisión extintiva impugnada es la que el trabajador entiende producida el 15 de febrero de 2018, por lo que presentada la demanda el 23 de marzo, la acción de despido no estaba caducada.

Recurre la empresa en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la consideración de extinción del contrato de trabajo por denegación de la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo tras una excedencia voluntaria. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 22 de enero de 2009 (R. 2499/2008). El actor prestaba servicios para la empresa demandada, un Hotel, como oficial de mantenimiento. Solicitó excedencia voluntaria por interés particular el 14 de marzo de 2006, por un período de un año, solicitud aceptada por la empleadora, que lo declaró en tal situación hasta el 31 de marzo de 2007. El 27 de enero de 2007 solicitó el reingreso que le fue denegado en fecha 28 de enero de 2007 por encontrarse el hotel en temporada baja, manifestándole que quedaba constancia de su petición para que, cuando cambiaran las circunstancias, continuara su prestación de servicios. El 8 de febrero de 2008 volvió el trabajador excedente a solicitar el reingreso que le fue denegado en comunicación de 21 de febrero de 2008 porque dos de las cuatro plazas de mantenimiento se encuentran cubiertas y las otras dos ocupadas por trabajadores de una empresa externa de mantenimiento, informándole que una vez el hotel se vea en la posibilidad de reincorporarlo, así se lo hará saber. La empresa ha externalizado con una tercera empresa las tareas de mantenimiento del hotel.

La sentencia de instancia desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento propuesta de adverso y estimó la demanda rectora de autos, declarando que la negativa empresarial es constitutiva de despido sobre la base de que el artículo 25.3 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Málaga y su provincia proclama claramente que 'Cuando el trabajador en situación de excedencia voluntaria solicite el reingreso en la empresa, deberá comunicarlo a ésta por escrito, al menos con un mes de antelación al de su vencimiento, quedando la empresa obligada a proporcionarle ocupación efectiva en su plaza y en la fecha solicitada '.

La Sala argumentó que la norma convencional que regula la relación laboral entre las partes es el Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga y su provincia que, en su artículo 25.3, proclama la obligación de la empresa, como mejora voluntaria convencional del régimen jurídico de las excedencias voluntarias, de proporcionar al excedente que solicita su reingreso ocupación efectiva en su plaza y en la fecha solicitada. Tan clara previsión normativa obliga al empresario a mantener la plaza del excedente, debiendo acudir, para su cobertura mientras dura aquella situación, a la oportuna modalidad de contratación temporal. Ahora bien, resulta que la empresa demandada, si bien externalizó el servicio de mantenimiento con una tercera empresa contrató a un trabajador en agosto de 2.006, esto es, estando el demandante en situación de excedencia. Por ello, el hecho de no reservar el puesto de trabajo del actor unido a la negativa de atender la solicitud de reingreso constituye un despido.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En especial la circunstancia de que en la sentencia recurrida el trabajador estuviese ligado a la empresa mediante un contrato de carácter fijo discontinuo. Esta circunstancia, en torno a la que giran parte de los fundamentos de la decisión de la Sala, no concurre en la referencial, lo que impide apreciar la contradicción alegada.

SEGUNDO.- No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, y con imposición de costas a la parte recurrente incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Rojas Fernández, en nombre y representación de Grupo Hoteles Playa SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 9 de enero de 2019, en el recurso de suplicación número 1747/18, interpuesto por D. Carlos Antonio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 2 de julio de 2018, en el procedimiento nº 285/18 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra Grupo Hoteles Playa SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.