Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1179/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/12/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1179/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MJM/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1179/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de DIRECCION000/ DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2017, en el procedimiento n.º 90/2017 seguido a instancia de D.ª Julia contra Mitsubishi Electric Europe BV Sucursal en España, D. Enrique y el Ministerio Fiscal, sobre extinción de contrato, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado Mitsubishi Electric Europe BV Sucursal en España, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 1 de diciembre de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 2 de marzo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Anastasia Lorenzo González en nombre y representación de D.ª Julia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 16 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007, 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008, 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011).

SEGUNDO.-En las presentes actuaciones, la sentencia ahora recurrida, tras desestimar la alegación de la recurrente de que ha habido abandono de puesto de trabajo, llega a la conclusión que no existe una actuación empresarial dirigida a coartar, limitar o sancionar a la demandante por haber solicitado, obtenido y disfrutado de la reducción horaria por guarda de hijo. Lo que deduce de lo siguiente: la actora no era la única que lo ejercitaba en la empresa, que continuo disfrutando de la flexibilidad de entrada y salida con posterioridad a su ejercicio; la circunstancia de resentirse sus posibilidades de viajar a Portugal no implica actuación ilegal de la empresa, máxime si el ejercicio de tal derecho comportaba una reducción horaria de dos horas los lunes y miércoles y de 50 minutos los martes y jueves; la disminución de la valoración del año anterior fue motivada, entre otras cosas, en la negativa impresión de varios dirigentes de la empresa sobre aspectos que nada tienen que ver con la reducción horaria por guarda de hijo, ni en razón de sexo, puesto que ni la locuacidad es elemento que no puede aplicarse como tampoco lo es la percepción de vida desordenada ni menos aún el calificativo de loca; tampoco la creación de un puesto intermedio puede deducirse que obedece a la finalidad de discriminar a la actora por cuidado de hijo por razón de sexo; y la mejor evaluación llevada a cabo a un compañero no se ha probado que no se ajustará a la realidad.

A continuación, declara que no ha existido acoso laboral pues no se evidencia una actuación empresarial o de sus superiores de violencia psicológica prolongada en el tiempo, ni constan órdenes o palabras que tengan por objeto menospreciar a la trabajadora. Lo único constatado -continua- es una reunión privada entre la actora y su superior, en la que se departió sobre la evaluación anual por la actividad desarrollada en el año anterior y de los aspectos que se valoraron, entre ellos la opinión que de ella se tenía, lo que no implica menosprecio, ni humillación, ni falta de respeto, sin que el uso de la expresión 'loca' en tal contexto pueda suponer la finalidad de humillarla. Además, del contenido del informe realizado por los miembros del grupo encargado de investigar los hechos denunciados por la demandante en el correo, no se evidencia situación de acoso alguno.

Finalmente, dada la inexistencia de acoso y de vulneración de derechos fundamentales declara que la extinción de la relación laboral debe retrotraerse al momento en que la demandante dejó de acudir al trabajo, sin que estuviese viva la relación laboral al tiempo de dictarse la sentencia, lo que comporta el innecesario examen de indemnización por razón de la vulneración que no se reconoce.

TERCERO.-La parte actora interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando tres motivos, relativos al menoscabo a la dignidad de la trabajadora; al incumplimiento laboral grave de las obligaciones empresariales por vulnerar el derecho de la trabajadora a su integridad física y a una adecuada prevención de riesgos laborales; y a la discriminación a la trabajadora en situación de reducción de jornada por guarda de hijo menor de edad.

1.-La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia Andalucía/Sevilla de 27 de septiembre de 2017 (R. 2989/2016), estima parcialmente la demanda y declara extinguida la relación laboral, condenando a la empresa a abonar una indemnización por la referida extinción y, además, una indemnización adicional por daños morales. Se trata de un supuesto en el que la actora, con una antigüedad reconocida en la empresa desde el 2 de marzo de 2009, y con categoría de subgerente, había desempeñado sus funciones en 2011 en la tienda de la demandada sita en Sevilla, coincidiendo en la misma con determinado trabajador, siendo trasladada en junio de ese año a una tienda en Badajoz. Y desde finales de 2012, prestaba servicios, desempeñando funciones de responsable de ventas en la tienda sita en Sevilla. En junio de 2013, pasa a desempeñar funciones de gerente en dicha tienda nuevamente aquel trabajador, pasando por tanto a ser superior jerárquico de la actora. En febrero de 2014, éste le comunicó verbalmente a la actora que a partir de marzo de 2014, dejaría de desempeñar tales funciones, para limitarse a desempeñar funciones de vendedor. En el desempeño de las funciones de responsable de ventas, la actora percibía un plus para el supuesto de que alcanzara los objetivos fijados. A partir de marzo de 2014, pasó a realizar las funciones de responsable de ventas, que venía desempeñando la actora, otra trabajadora, vendedora, quedando la actora bajo la supervisión de ésta. La demandante permaneció en IT del 7 de marzo de 2014 al 10 de marzo de 2014, del 1 de abril de 2014 al 29 de agosto de 2014, del 30 al 31 de octubre de 2014; y del 4 al 8 de noviembre de 2014. En fecha 25 de septiembre de 2014 a la actora se le concedió reducción de jornada por cuidado de hijo menor. Ante las comunicaciones de la actora a la empresa, en cuanto al comportamiento del trabajador con ella, se constituye una comisión Instructora para el tratamiento de situaciones de acoso, en fecha 3 de diciembre de 2014, y tras la correspondiente toma de declaraciones, se emite informe en fecha 12 de diciembre de 2014 en el que se concluye que no se observa ningún comportamiento que pueda ser considerado como acoso laboral hacia la actora; que esta se siente agraviada por el cambio de funciones, y que en aras a evitar una frustración mayor y que la trabajadora siga prestando servicios con los que otrora fueron un equipo dependiente de ella, se propone por esta comisión instructora y siempre que existiera la posibilidad, que la trabajadora pudiera cambiar de centro de trabajo. Tras la interposición de la demanda de la actora, solicitando la extinción indemnizada de su contrato, la empresa le amonesta por su falta de diligencia y le sanciona con suspensión de empleo y sueldo.

La sala aprecia un incumplimiento empresarial de entidad para extinguir la relación laboral, razonando que la modificación de funciones de la trabajadora ha supuesto un menoscabo de su dignidad profesional, ocasionando un daño a su integridad física al haber permanecido un largo período de baja médica por la situación laboral padecida.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos acreditados y los debates planteados. Así, en la referencial la empresa lleva a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo 'de facto' sin respetar lo previsto del artículo 41 del ET, pues cambia injustificadamente de funciones a la trabajadora, manteniéndola en una situación degradante, bajo la supervisión de una trabajadora de inferior grupo profesional, y que hasta entonces había estado a su cargo, pese a la recomendación efectuada por la comisión instructora constituida para el tratamiento de situaciones de acoso, que aconsejaba el cambio de centro; lo que genera un trastorno de ansiedad por el que permanece un largo período de baja médica. Situación que no es homologable a la descrita en la sentencia recurrida, en donde ni se produce una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni consta que la actora haya permanecido un largo período de baja médica, y lo que demanda es la extinción indemnizada de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales, discriminación por razón de sexo y acoso laboral.

2.-La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de mayo de 2016 (R. 1215/16), estima el recurso de la trabajadora y declara extinguida la relación laboral. La demandante, con categoría de dependiente, mantuvo con un superior jerárquico una relación sentimental de dos semanas. La jefa de la tienda supo que existía un problema de comunicación entre los dos trabajadores y éste le indicó que no interferiría en el trabajo. Consta que el trabajador fue visto por otro empleado oliendo el pelo de la actora y que aquél le pidió a ésta un abrazo en alguna ocasión. Consta igualmente que en diversas ocasiones, el trabajador trató con la empresa la posibilidad de proceder a una extinción indemnizada del contrato de trabajo de la demandante. A partir de julio de 2014 se producen bajas intermitentes de la actora por trastorno de ansiedad inespecífico reactivo a problemas en el trabajo y desde dicha fecha recibe atención psicológica y psiquiátrica con tratamiento farmacológico, con un diagnóstico de ansiedad y depresión que pueden limitar su capacidad laboral. En febrero de 2015 la empresa recibe un burofax de la abogada de la demandante para tratar la situación médica de la trabajadora y tras una reunión con la miembro del comité de empresa en materia de acoso, se pone en marcha el protocolo por acoso en la empresa que concluye, tras las investigaciones pertinentes, descartando la existencia de discriminación contra la demandante al menos mientras no se pudiera hablar con ella; constando aportado por la empresa el informe de actuaciones llevadas a cabo. La empresa dispone de un código de ética empresarial, en el que se trata la situación posible de acoso y discriminación y la posibilidad de su denuncia y de un protocolo y de una intranet que permite a los trabajadores denunciar incluso de forma anónima situaciones de acoso laboral. Pero ni en la evaluación de riesgos y planificación preventiva del centro de trabajo de la demandante, realizada en fecha 17 de enero de 2011, ni en el plan de prevención de la empresa del servicio de prevención interno, de fecha 20 de octubre de 2014, se evalúa el riesgo de acoso laboral ni en el centro ni en el puesto de trabajo de la demandante, ni tampoco en el conjunto de la empresa.

La sala de suplicación descarta la existencia de acoso sexual y moral pero entiende que existe un incumplimiento empresarial en la medida que no ha dado a la trabajadora demandante una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantizarse su integridad física, a la vista de la situación de enfermedad de la trabajadora, el origen de la misma directamente vinculado a circunstancias del trabajo, y la inactividad empresarial, tanto de cara a prever dicho riesgo, como a actuar ante tal problema una vez que pudo y debió tener conocimiento del mismo. Señala que la empresa no evaluó adecuadamente el riesgo de acoso, pues, de haberse previsto dicha circunstancia, y de haberse realizado las actuaciones de prevención adecuadas (simples reconocimientos médicos con atención al estado sicológico) podría haberse evitado el deterioro de la salud de la trabajadora, ante los primeros síntomas de ansiedad provocados por el medio laboral, aunque en el mismo no existieran actos acosadores como hemos indicado. Todo ello -continua- desemboca en una situación de baja médica diagnosticada como trastorno de ansiedad inespecífico relacionado con el trabajo que puede limitar su capacidad laboral. En consecuencia, interpreta que la falta de protección adecuada a la integridad física y psicológica de la trabajadora es justa causa para que pueda solicitar la extinción de su contrato.

De lo anterior se desprenden diferencias sustanciales que impiden apreciar que exista contradicción. Por una parte, en la sentencia recurrida no hay referencia alguna en los hechos a que los facultativos hubieran determinado la etiología laboral de la IT de la trabajadora, mientras en la de contraste consta expresamente. Tampoco en la recurrida el relato de hechos probados se hace eco de la ausencia de una evaluación del riesgo de acoso laboral en el puesto de trabajo de la demandante del que, en cambio, se hace eco la de contraste. Y mientras la recurrida versa sobre si ha existido abandono del puesto de trabajo por la actora, discriminación por razón de sexo, acoso moral e incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del empresario, la de contraste se centra únicamente en este último, consecuencia de las diferentes pretensiones de las recurrentes.

3.-La sentencia propuesta para el tercer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de diciembre de 2016 (R. 4700/16), confirma la calificación de despido nulo, y fija los perjuicios morales ocasionados por tal despido nulo en 5.000 €, indemnización a cuyo pago condena a la empleadora. Se trata de un supuesto en el que la sentencia de instancia declaró la nulidad del despido enjuiciado y lo que se denuncia en suplicación es la falta de reconocimiento de indemnización por daño moral derivado de la situación producida en la trabajadora con el despido nulo desde la notificación del mismo, no sólo porque al estar en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo enfermo percibía la correspondiente prestación de la Mutua, qué quedó cortada, sino porque la decisión empresarial la alteró psíquicamente debiendo acudir a la ayuda de un psicólogo, ante el estrés del desempleo y falta de ganancias para sostener el cuidado que su hija enferma grave.

La sala considera que la ilegalidad de la empleadora de despedirla sin causa y de forma premeditada en las circunstancias concurrentes conduce a la restitución total de los daños y perjuicios debidos directamente a la decisión extintiva premeditada legalmente nula, con afectación al derecho a la igualdad e integridad moral de la trabajadora. Los daños morales -concluye- quedan determinados, por un lado, a los 49 días de desempleo sin ningún ingreso, y, por otro lado por los sufrimientos y agravamiento de la enfermedad psíquica de que se venía tratando, causados por la inseguridad del futuro y la perspectiva de falta de ingresos y prestación a través de la Mutua, junto con las obligadas gestiones y trámites a seguir, como los judiciales, que conllevan inseguridad, distorsión de la organización de la cura de su hija, tiempo y gastos.

Tampoco las sentencias comparadas son contradictorias pues ni los hechos, ni las pretensiones, ni los debates planteados son iguales. Así, en la recurrida se solicita la extinción indemnizada de la relación laboral, demanda que la sala desestima al no acreditarse que la trabajadora hubiese sufrido discriminación por razón de sexo, ni acoso laboral, siendo la actora la que deja de acudir al trabajo para incorporarse a otra empresa; lo que comporta que no se examine la fijación de una indemnización. Contexto que difiere del contemplado en la sentencia referencial, en donde la trabajadora pide y obtiene la declaración de nulidad del despido de que había sido objeto y lo que se discute en suplicación es el reconocimiento de una indemnización por el daño moral derivado de la conducta premeditada de la empresa de extinguir la relación laboral que resulta ilegal y provoca un daño moral importante a la actora, atendiendo a la grave distorsión producida en la atención y cuidado de su hijo, al impacto en su propia salud psíquica, en la organización familiar y en la incertidumbre sobre el salario y la prestación de la Seguridad Social que a través de la Mutua percibía.

CUARTO.-Finalmente y contestando a las alegaciones complementarias formuladas por la recurrente -conforme al trámite que le fue concedido mediante providencia de fecha 16 de octubre de 2018-, se debe tener en cuenta cómo éstas pretenden obviar, en un primer momento, el criterio que, reiteradamente, ha declarado esta sala en el sentido de señalar que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en alguno de los diferentes apartados del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico; SSTS 26 de junio de 2008 (R. 2196/2007) y 3 de noviembre de 2009 (R. 453/09) y AATS, entre otros muchos, de 8 de abril de 2014 (R.1697/2013) y 9 de abril de 2014 (R. 2835/2013) y 4 de junio de 2014 (R. 59/2014).

En el presente supuesto, ya se ha explicitado, suficientemente, la inexistencia de contradicción por cuanto que los supuestos de hecho contemplados, en uno y otro caso, son sustancialmente diferentes en la medida en que concurren, en cada uno de ellos, circunstancias y características propias y específicas que excluyen la posibilidad de concluir con una mínima identidad sustancial a los efectos del acceso al Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina.

QUINTO.-Por lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, sin que proceda la imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Anastasia Lorenzo González, en nombre y representación de D.ª Julia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 4179/2017, interpuesto por Mitsubishi Electric Europe BV Sucursal en España, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de DIRECCION000/ DIRECCION000 de fecha 10 de abril de 2017, en el procedimiento n.º 90/2017 seguido a instancia de D.ª Julia contra Mitsubishi Electric Europe BV Sucursal en España, D. Enrique y el Ministerio Fiscal, sobre extinción de contrato.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.