Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1200/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Fundamentos

AUTO

Número de Recurso: 1200/2009
Procedimiento: SOCIAL

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-1.-La empresa demandada, Ascan Geaser, UTE, que tiene adjudicado el servicio de limpieza del Ayuntamiento de Santander, se rige en sus relaciones laborales por lo dispuesto en su propio Convenio, vigente para el periodo 2006 a 2009 . Los trabajadores que realizan los turnos de noche perciben el Plus de Nocturnidad en cuantía inferior al 25% del salario base, y en torno a una media del 15% de dicho salario. En el Convenio Colectivo de la empresa para el periodo 1.996 a 1.998 la estructura salarial comprendía el salario base y diversos pluses entre ellos el Plus de Nocturnidad y el Plus convenio. El Plus de Nocturnidad se percibió en cuantía del 27% de salario Base en el año 1.996, del 29% en el año 1.997 y del 30% en el año 1.998. Tras la entrada en vigor del Convenio Colectivo para el periodo 1.999 a 2001 se unificó el Plus convenio y el Salario base y el Plus de Nocturnidad quedó establecido en una cuantía determinada y fijada en la Tabla Salarial y así siguió en Convenios posteriores.

En la demanda origen de las presentes actuaciones de conflicto colectivo, se solicita se dicte sentencia por la que se declaré que la empresa demandada incumple lo dispuesto en el art 35.1º del Convenio Colectivo General del Sector de Limpieza Publica,- que establece el plus nocturno en cuantía del 25% del salario base - considerando que este debe aplicarse directamente y que el art 9 del Convenio de empresa incumple y está en contradicción con el general.

La sentencia de instancia que estimó la demanda, fue confirmada por la ahora recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 12 de febrero de 2009 (Rec 35/09 ). Considera que el Convenio General recoge como materia reservada a la negociación colectiva del mismo los trabajos nocturnos, y que la aplicación directa debe hacerse dentro del respeto a la prohibición de concurrencia. Concluye que la modificación de porcentajes a cantidad fija, fue posterior al Convenio General, y que no respeta el mínimo de derecho necesario establecido en dicho norma convencional. Por otra parte, niega la existencia del juego de la institución de la absorción y compensación.

SEGUNDO.-Disconforme se alza la empresa en casación unificadora, articulando el recurso en tres motivos y seleccionando una sentencia de contraste para cada uno de ellos. Ahora bien, los dos primeros motivos no tienen sustantividad propia, pues ambos cuestionan un mismo aspecto, cual es el relativo a la posibilidad de que los convenios de ámbito inferior puedan establecer un sistema propio de retribución del Plus de Nocturnidad. Asimismo, en el recurso de suplicación, únicamente se suscitaron dos motivos, uno de ellos referido a la anterior materia y el otro en relación con la absorción y compensación. Es evidente que la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir dos temas de contradicción para poder designar dos sentencias de contraste a estos efectos y este proceder es incorrecto, pues aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005) y 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 (R. 4115/07 y 761/2008 .).Ahora bien, dado que no se ha requerido a la recurrente para que selecciones una única sentencia por cada punto de contradicción, se va a proceder al análisis de las dos resoluciones.

TERCERO.-Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

De conformidad con la anterior doctrina, y tal y como se anticipaba en la precedente providencia, ninguna de las sentencias propuestas de contraste es contradictoria con la recurrida.

CUARTO.-1.-En el primer motivo, relativo a la cuantía del plus de Nocturnidad, se invoca como contradictoria la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de febrero de 2006 (Rec 2635/05 ), confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación de cantidad, consistente en el plus de nocturnidad, por importe del 25% del salario, por el hecho de prestar servicios de forma habitual por la noche, en el periodo mayo 2003 a abril de 2004, con carácter principal, de conformidad con lo previsto en el art.35 del Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, (BOE 7/3/1996 ), toda vez que el convenio que regula la contrata, en este caso del Ayuntamiento de Cullera ( BOP 14-4-04) nada dice sobre la retribución específica de los trabajos nocturnos. La Sala de suplicación rechaza expresamente la "técnica del espigueo de normas" al pretender la actora que se le aplique el salario base y los cuatro complementos salariales pactados en el convenio de empresa, pero que respecto al trabajo nocturno, que también ha sido contemplado en dichas tablas retributivas para aumentar las retribuciones por encima de los trabajadores que realizan su trabajo de manera diurna, se le aplique en exclusiva el art.35 del convenio colectivo general.

2.- De la comparación efectuada se desprende que existen evidentes similitudes, entre las sentencias comparadas puesto que en ambas se reclama la aplicación del art 35 del Convenio Colectivo de General de Limpieza - plus de nocturnidad-, concurriendo convenios propios de empresa. Sin embargo, y a pesar de lo pretendido por las recurrente en tramite de inadmisión, no concurre la contradicción invocada, al ser diferentes los supuestos de hecho y los términos del debate y sobre todo distintos los convenios, con regulaciones diferentes sobre la materia, así como las acciones ejercitadas. En la sentencia de contraste, y mediante una acción de reclamación de cantidad se pretende por un trabajador nocturno, que se le abone el complemento de nocturnidad con arreglo a lo establecido en el art 35 del Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, mientras que en la impugnada, y a través de una acción de conflicto colectivo, se pretende el abono de ese mismo complemento sobre la base de una posible concurrencia de convenios.

El hecho de que los convenios de aplicación sean, en cada caso, diferentes, quiebra, con carácter general, la identidad sustancial (STS 19.12.08, Rec. 881/08 ). En efecto, en la sentencia de contraste, el convenio de empresa estableció un salario idéntico para cada categoría, tanto para el puesto que iba a desempeñarse en horario de día como de noche, y si bien no se reguló el plus de nocturnidad, se concretó un plus denominado convenio y en cuantía sensiblemente superior para los que desarrollaran su trabajo en el tramo horario nocturno. Lo que lleva a la Sala de Suplicación a entender que el actor ya percibe de forma expresa las retribuciones propias de un puesto de trabajo nocturno pues su salario fue establecido en razón de su nocturnidad. Y nada semejante acontece en la sentencia impugnada en la que se acredita que la nueva regulación convencional de empresa, efectuada con posterioridad a la General, respecto a una materia reservada y no susceptible como tal de negociación diferente o contradictoria en ámbitos inferiores, establece unas condiciones inferiores. Esto es, el convenio, con vigencia desde 1.1.96 a 31.12.98, disponía que el plus de nocturnidad sería del 27% del salario base y además había un plus convenio. En el convenio siguiente 1.1.99 a 31.12.01 y posteriores se suprime el plus convenio y se unifica con el salario base y el de nocturnidad quedo fijado en una cuantía determinada, inferior a lo establecido en el Convenio General, aproximadamente del 17% del salario base.

QUINTO.-En el segundo motivo, insiste la recurrente en la posibilidad de pactar el importe del plus de nocturnidad en cuantía inferior al 25% del salario base, establecido en el convenio general, al amparo de la libertad de negociación. Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1994 (Rec 1030/94 ), y que no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho, las pretensiones iniciales y las cuestiones debatidas. En la de contraste, el Comité de Empresa demandante promovió proceso de conflicto colectivo frente a la empresa con la pretensión de que se modificaran los conceptos que la segunda aplicaba para calcular el importe del plus de nocturnidad y de las horas extraordinarias, de tal modo que la cuantía del salario real se fijara incluyendo además de los conceptos que computaba la empresa otros más. Las relaciones se rigen por el Convenio de empresa suscrito el 19.1.1993 y en todo lo no regulado por el Convenio de Industrias Químicas. La Sala IV desestima la demanda al considerar que es lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fija el valor del plus de nocturnidad en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 37.1 ET puesto que la empresa venía aplicando, en los puntos cuestionados, el mismo criterio desde el convenio colectivo de 1985, que fue aceptado por los trabajadores, sin que el vigente - acordado con muy escasa antelación a la promoción del conflicto- modificara la opción negocial admitida de consenso, rechazando la modificación a petición unilateral del Comité de Empresa demandante.

Como se ha indicado anteriormente, nada semejante se plantea en la sentencia impugnada, en la que resulta que la modificación de porcentajes a cantidad fija, establecida por la norma empresarial fue posterior al Convenio general, y que, a entender de la Sala de suplicación, no respeta el mínimo de derecho necesario establecido en dicho norma convencional.

SEXTO.-Se plantea con carácter subsidiario, la aplicación de la absorción y compensación, invocando como contradictoria la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2000 (R. 1265/99 ), que contempla un supuesto en el que consta acreditado que el trabajador, que reclama diferencias retributivas como consecuencia de la realización de funciones de categoría superior, percibió en el período de referencia cantidades superiores a las que correspondían a tales funciones, como se infiere del acta levantada por la Inspección de Trabajo. Y lo que se dirime es, en primer lugar, la posibilidad de que el juez aplique de oficio la compensación y absorción si su procedencia se desprende de los hechos probados. La Sala da lugar al recurso de su razón, y en lo que es ahora al caso, afirma que es dable compensar las superiores cantidades que el actor percibía dentro y fuera de nómina con las diferencias salariales reclamadas por la realización de trabajos de superior categoría.

De la comparación efectuada se desprende que no concurre la invocada contradicción, al ser diferentes la pretensiones ejercitadas y los supuestos de hecho. En efecto, en la sentencia recurrida se plantea demanda de conflicto colectivo al objeto de que se declare el derecho a cobrar el plus de nocturnidad con arreglo a lo dispuesto en el art 35 del Convenio General de limpieza, mientras que la sentencia referencial trae causa de un proceso de reclamación de diferencias salariales por realización de funciones de categoría superior, debatiéndose en el recurso de casación unificadora, en primer lugar, si puede ser aplicado de oficio el mecanismo de la compensación y, en segundo lugar, si puede operar la compensación sobre conceptos salariales no homogéneos. Pero es que además, tampoco concurre la necesaria homogeneidad de los conceptos retributivos objeto de comparación en ambos casos. En la sentencia recurrida, el Convenio General del Sector, no establece ningún tipo de tablas salariales, por lo que se confrontan las retribuciones mínimas del convenio de empresa con las señaladas por el SMI vigente en cada momento incrementado en un 25%, que a juicio de la Sala no presentan la necesaria homogeneidad con los complementos que se perciben en virtud de un puesto de trabajo o los complementos de calidad o cantidad de trabajo, al remunerar circunstancias específicas, en el caso el plus de nocturnidad. En la referencial, por el contrario, el actor había venido percibiendo dentro y fuera de nómina diversos pluses en cuantías muy superiores a las diferencias salariales reclamadas por realizar funciones de categoría superior.

SEPTIMO.-Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo, con pérdida del depósito constituido para recurrir. Y en cuanto a las costas, dispone el art.233.2 LPL que no procede en este caso la imposición de las mismas, al traer causa la sentencia recurrida de un procedimiento de conflicto colectivo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 474/08 seguido a instancia de SECCIÓN SINDICAL DE UGT en la empresa ASCAN GEASER UTE contra ASCAN GEASER UTE, la Sección Sindical de CCOO, en Ascan Geaser UTE, la Sección Sindical SITAS, la Sección Sindical de USO y el Comité de empresa en la empresa Ascan Geaser UTE, sobre conflicto colectivo, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 12 de febrero de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 14 de abril de 2009 se formalizó por la Procuradora Dª Silvia Barreiro Teijeiro en nombre y representación de ASCAN GEASER UTE, SANTANDER VIVA Y LIMPIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 1 de octubre de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por descomposición artificial de la controversia y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FALLO

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de ASCAN GEASER UTE, SANTANDER VIVA Y LIMPIA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 12 de febrero de 2009 , en el recurso de suplicación número 35/09, interpuesto por ASCAN GEASER UTE, SANTANDER VIVA Y LIMPIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santander de fecha 29 de septiembre de 2008 , en el procedimiento nº 474/08 seguido a instancia de SECCIÓN SINDICAL DE UGT en la empresa ASCAN GEASER UTE contra ASCAN GEASER UTE, la Sección Sindical de CCOO, en Ascan Geaser UTE, la Sección Sindical SITAS, la Sección Sindical de USO y el Comité de empresa en la empresa Ascan Geaser UTE, sobre conflicto colectivo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.