Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1202/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/11/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1202/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1202/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 154/17 seguido a instancia de D.ª Aida contra Evofinance Establecimiento Financiero de Crédito SA, sobre modificación condiciones laborales por vulneración de derechos fundamentales y acumuladamente cantidad y derechos, que estimaba la caducidad de la acción y absolvía a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de diciembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 12 de marzo de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Melina Perugini Kasanetz en nombre y representación de D.ª Aida, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 13 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de diciembre de 2017 (Rec 552/17), confirma la de instancia que estima la caducidad de la acción sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo por vulneración de derechos fundamentales y acumuladamente cantidad y derechos, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Consta que la demandante venía prestando servicios con la categoría profesional de Grupo II, Nivel A con jornada reducida en 1/8 por cuidado de hijo menor, percibiendo un incentivo variable o bonus, el último por importe de 4.500 € percibido en febrero de 2012. La demandante, como Responsable de la Unidad de Riesgos, desde 1/11/2011, lidera un equipo de analistas de riesgo de unos 18 empleados, figurando en el organigrama de la empresa bajo la dependencia directa del responsable de la Dirección de Riesgos y Estrategias, hasta finales de 2015. El relato histórico da cuenta que tras dar a luz y disfrutar la maternidad, la demandante solicitó y obtuvo una excedencia por cuidado del menor, con inicio el 23/12/2015, hasta el 31/01/2016, con posibilidades de ser prorrogada. Por carta de 16/11/2016, la demandante solicitó ampliar su jornada y dejar la reducción en 1/8. La empresa tramitó dos procedimientos de despidos colectivos, logrando acuerdo con la representación de los trabajadores, el 29 de enero de 2015 y el 24 de julio de 2015, habiendo sido unos de los que dejaron la empresa, la responsable de la Dirección de Riesgos y Estrategias. Estos despidos colectivos afectaron a la Unidad de Riesgos de la que la demandante era responsable, causando baja 10 de los 12 trabajadores que en calidad de gestores o analistas la integraban. Como consecuencia de la reorganización que supuso los despidos colectivos y las operaciones societarias producidas, con cambio de la actividad de la empresa, se procedió a una reorganización de la mercantil con un nuevo organigrama de riesgos integrándose a la actora ,tras su reincorporación al finalizar su periodo de excedencia, en el 'Equipo CAR FC', compuesto por 7 empleados, en calidad de 'Gestor CAR FC', con funciones de análisis de riesgos ('B2B' y 'B2C') bajo la dependencia de la Jefe de Equipo, la cual fue contratada por tiempo indefinido, con la categoría profesional de Grupo II, Nivel C, para ocupar el puesto de Responsable CAR Financiación. Mediante carta, fechada el 26 de noviembre de 2016, dirigida a la Dirección General la actora solicitaba, 'amparo y protección ante la situación de acoso laboral a la que me veo sometida desde mi reincorporación tras mi maternidad y excedencia por cuidado de menor', denunciando que se le había bajado su categoría profesional de Unit Manager o responsable del Departamento a gestor, categoría que tienen los analistas' y que por parte de la empresa no existe intención de devolverle sus funciones pese a tener reserva de plaza durante un año, lo que incide negativamente en su retribución. La empresa contestó mediante carta notificada el 5/11/2016 (HP 13ª) negando cualquier clase de hostilidad o acoso, recordando el cambio de estructura y los despidos colectivos, y la incidencia en el desarrollo de su trabajo, concluyendo que 'la Compañía entiende que su actual asignación se encuentra comprendida en una movilidad funcional permitida en el art. 39, máxime a raíz del profundo cambio de organización operado'.

Acciona la demandante por la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ex art 138 LRJS, alegando discriminación por razón de sexo, por causa de maternidad, al haber sido relegada de sus anteriores funciones de jefa de Departamento y ponerle a hacer funciones de analista de Riesgo. Presenta papeleta de conciliación el 17/1/2017.

La Sala de suplicación, y en relación con lo que ahora interesa con la cuestión casacional, caducidad de la acción, sostiene, al igual que la sentencia de instancia que la carta de fecha 5/12/2016 (HP 13º), remitida por la empresa a la trabajadora como contestación a la previamente remitida por ella, constituye un escrito de notificación personal a la actora que cumple con las previsiones legales, para tener por bien efectuada la notificación escrita a la trabajadora de las intenciones de la empresa al respecto de la situación que denuncia, sometida para su ejercicio ante los Tribunales, a un plazo de caducidad de 20 días. Se estima que existe una notificación personal a la actora por lo que no es de aplicación la doctrina contenida en la sentencia de contraste. Dado que la demanda se presentó el 27 de enero de 2017, había trascurrido el plazo de 20 días desde el 5 de diciembre, en que se le comunicó la virtual modificación sustancial, como también hasta el 17 de enero fecha de interposición de la papeleta ante el SMAC aun cuando la misma carezca de virtualidad

2.- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, oponiéndose a la caducidad de la acción, en particular a fin de determinar el alcance del art 138 LRJS cuando se refiere a 'dicha notificación', alegando que por la empresa no se ha notificado en la forma prevista en dicho precepto, al no tener esa virtualidad el correo remitido el 5/12/2016.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de enero de 2017 (Rec 657/16) que declara que el procedimiento adecuado para la tramitación de la pretensión es el de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y asimismo que no resulta aplicable el plazo de 20 días como determinante de la caducidad de la acción, sino el más extenso de un año prevenido al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo.

3.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, aplicando ambas la misma doctrina, pero a hechos diferentes, tal y como señala la propia sentencia recurrida al referirse a la de contraste. En efecto, ambas resoluciones consideran que el plazo de 20 días establecido en el art 138.1 LRJS no empieza a contarse hasta que tenga lugar la preceptiva notificación pero difieren a la hora de considerar como tal notificación actuaciones dispares. En la sentencia de contraste, consta que cuando se le comunicó al trabajador la subrogación, enero de 2015, se le indicó que entre sus condiciones laborales figuraba una jornada de 39 horas semanales, la misma que tenía con anterioridad. Sin embargo, en las dos primeras nóminas figuró un salario inferior al que antes percibía. Se estima que este simple hecho, percibo de las nóminas, no cabe equipararlo a una notificación fehaciente ni adecuada de una decisión modificativa sobre jornada y salario, añadiendo que la oscuridad generada no puede favorecer a quien la ha provocado. Por ello, el momento de percibo de aquellas nóminas no sirve para fijar el inicio del cómputo de la caducidad. Sin embargo, en la sentencia recurrida existe un correo remitido por la empresa a la trabajadora en contestación a la previa carta de la actora denunciando una situación de acoso laboral por haber sido degradada de sus funciones a un puesto de trabajo distinto al que en su opinión tenía derecho tras su vuelta de excedencia por maternidad, reclamado que sus funciones le fueran restablecidas en un plazo máximo de 48 horas. Se estima que dicho correo constituye un escrito de notificación personal a la trabajadora que cumple con las previsiones legales y ello porque traslada de forma fehaciente las intenciones de la empresa al respecto de la situación que denuncia. En la misma se niega rotundamente hostilidad o acoso o actos contrarios derivados de su maternidad; se alude al proceso de restructuración de la empresa consecuencia de la fusión por absorción, con la creación de nuevos departamentos; el sistema de clasificación profesional se encuentra estructurado por grupos profesionales y niveles, no por categorías y que a la demandante se le ha respetado la pertenencia al Grupo Profesional II, y las retribuciones correspondientes a su nivel profesional a), concluyendo que su actual asignación se encuentra comprendida en una movilidad funcional permitida en el art. 39 ET.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

SEGUNDO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Melina Perugini Kasanetz, en nombre y representación de D.ª Aida, representada en esta instancia por el letrado D. Luis Hormeño Ocaña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 552/17, interpuesto por D.ª Aida, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de fecha 1 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 154/17 seguido a instancia de D.ª Aida contra Evofinance Establecimiento Financiero de Crédito SA, sobre modificación condiciones laborales por vulneración de derechos fundamentales y acumuladamente cantidad y derechos.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.