Última revisión
19/08/2021
Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1282/2019 de 23 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MORALO GALLEGO, SEBASTIAN
Núm. Cendoj: 28079140012021202025
Núm. Ecli: ES:TS:2021:9505A
Núm. Roj: ATS 9505:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 23/06/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1282/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1282/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 23 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Antecedentes
Fundamentos
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 30 de enero de 2019 (R. 1852/2018) confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido, que acoge la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia opuesta por no ser competente por razón de la materia este orden social por inexistencia de relación laboral entre las partes, así como subsidiariamente se estima la excepción de caducidad de la acción de despido, subsidiariamente se declara la inexistencia de despido, se desestima la acción de vulneración de derechos fundamentales y de declaración de despido nulo, y subsidiariamente se desestima la de acción de declaración de existencia de relación de Trabajador autónomo económicamente dependiente.
Consta en la sentencia recurrida que el actor daba clases de golf en las instalaciones de Parador de Golf de Málaga capital, desde marzo de 1999. En septiembre de 2016 en el parador de Golf de Málaga sacó a adjudicación en régimen de arrendamiento la actividad de escuela de golf en el citado parador. El 14 de diciembre de 2016 se firma contrato de explotación con la adjudicataria Golf Intelligent SL.
El 17 de febrero de 2017 Paradores de Turismo SA comunica al actor que si deseaba seguir dando clases en las instalaciones debería ponerse en contacto con Golf Intelligent, SL. Hasta esa fecha en la dependencia del Parador de golf de Málaga había tres profesores dando clases. El sistema era el siguiente: los profesores podían dar clases a sus propios alumnos a los que cobraba sin reportar nada a paradores. Al margen de ello sí tenían acuerdo con Paradores de Turismo de si algún huésped deseaba recibir clases, o aun no siendo huésped se dirigía a la escuela nocturna, Paradores hacía de intermediario y los ponía en contacto con los profesores. En tal caso, y solo en estos supuestos, convenían que los profesores se organizasen su impartición, cobrasen las clases directamente y entregasen un porcentaje al Parador quedándose el 47% de importe de escuelas nocturna y clases infantiles y de entre el 30 al 50% den clínics, emitiendo factura mensualmente por dicho importe. En todo caso el porcentaje de alumnos que disponía los profesores era no superior a un 8% aproximadamente.
Cuando se adjudicó a Golf Intelligent SL la escuela de golf, de los tres profesores la nueva empresa contrató a uno, otro se jubiló y el actor ni se contrató ni se le permitió dar clases en las instalaciones. A lo largo del mes de julio el actor no recibió ningún alumno de Paradores, ni facturó nada ni a Paradores ni a la nueva empresa, aunque siguió dando clases por su cuenta a antiguos alumnos a los que cobró él personalmente.
El 10 de agosto de 2017 Golf Intelligent SL le manda e mail que le dice que dado el interés del actor en incorporarse como autónomo concluye que existe posibilidad de incorporarse al servicio una vez le indique su disponibilidad. El actor contesta el 21 de septiembre que tiene una relación laboral con Paradores desde 1997 y que estaba pendiente de proceso judicial para su reconocimiento.
El 22 de septiembre de 2017 Parador de Turismo SA remite una comunicación contestando al actor en la que expone que el 14 de septiembre el actor acudió al campo de prácticas con clientes particulares según informaba el director adjunto de las instalaciones, quien ante esta situación se interesó por si tenía autorización para ello. Se recuerda al actor que desde diciembre de 2016 la escuela fue adjudicada en régimen de arrendamiento a Golf Intelligent Sl, tal y como constataba en el portal de Contratación del sector Público. Que dicho contrato atribuye de forma exclusiva y excluyente a la empresa adjudicataria la explotación de la escuela de golf y del campo de prácticas. Por ello concluye con requerimiento de mantener al adjudicatario en el pacífico uso de su arrendamiento para que dejase de acudir el actor a dicha instalación salvo que contratase lo contrario con dicha empresa.
El 28 de septiembre replica el actor que llevaba 20 años con Paradores, que si cabía la explotación a una empresa ésta se debe subrogar en sus derechos y obligaciones por el art. 44ET , que aún no se había subrogado, por lo que entiende su empleador es Paradores, y que además del acoso y falta de ocupación efectiva entiende le está vulnerando derecho de indemnidad por la demandada que tenía presentada y que si en tres días no rectificaban entendería que suponía una despido.
El 19 de octubre de 2017 es Golf Intelligent SL el que manda e mail a la actora requiriéndole dejase el uso altruista de instalaciones, que no tenía para ello acuerdo alguno con la citada empresa.
Desde el mes de marzo de 1999 al menos el actor venía facturando casi todos los meses por clases efectuadas. En concreto en los tres últimos años constan las que se relacionan.
El actor ha firmado los siguientes contratos de trabajo: 1.- El 10 de marzo al 9 de junio de 1997 como caddie master de duración determinada para atender acumulación de tarea en el campo de golf. 2.- Entre el 23 de junio y el 10 de julio de 1997 está de alta en TGSS con CT 015. 3.- El 22 de octubre de 2015 hasta 31 de octubre por circunstancia de producción por disminución coyuntural en el departamento. 4.- El 3 de noviembre de 2015 al 9 de noviembre de 2015 de interinidad como ayudante de caddie master para sustituir a Andrés en IT desde el 31 de octubre.
En mayo de 2012 el actor junto con la mercantil European Golf Travel Services había presentado un proyecto para la escuela de golf parador de Málaga y Kiosko bar. Finalmente no se llevó a cabo adjudicación de dichos servicios por Paradores.
El 13 de julio de 2017 el actor presentó papeleta de conciliación frente a Paradores de Turismo de España SA interesando el reconocimiento de relación laboral con antigüedad de 10 de marzo de 1997, salario de 2600 euros mensuales, 40 horas semanales y subsidiariamente declaración de TRADE, siendo citado Paradores de Turismo SA el 19 de julio.
Con carácter previo al 30 de junio de 2017: El actor acudió a dos cursos de formación destinados a personal de Paradores de Turismo SA en 1999. Vigente el contrato de caddie master en primavera de 1997, entre marzo y junio, se publicó en periódico en el mes de abril la noticia de la apertura de la escuela nocturna de Parador en cuyo pie de foto figura el actor como profesor de la misma. En los Paradores existe información escritas para los huéspedes sobre los profesores para dar clases con precios a abonar por los clientes alojados en el Parador. Entre ellos figura el actor con indicación de su número de teléfono. Paradores ofrece igualmente escuela nocturna, infantil, y campo de prácticas con horario de 11.00 a 21.00 horas lunes, 9.00 a 21 horas martes a jueves, y 9.00 a puesta de sol sábados, domingos y festivos. Paradores de Turismo SA se comunicaba con el actor vía e mail sobre fechas de los distintos cursos. Éste se organizaba con los otros dos profesores la impartición de las clases, disponía de sus vacaciones y tiempo de trabajo con las condiciones de no dejar desasistidas dichas clases reservadas. Mensualmente pasaba facturas por importe de los clientes de Paradores a los que había dado clases y anualmente ésta le efectuaba ingresos de dicha anualidad.
El 31 de octubre de 2017 el actor cursó de baja en el RETA. El 3 de noviembre de 2017 se da de alta como demandante de empleo en el SAE.
Entre el año 2008 a 2012 Paradores ingresa por transferencia bancaria siete ingresos (cinco de ellos al final de año), por importe de 2.041,02 euros el 28/12/12, 2187,55 euros el 28/12/11, 2.271,06 euros el 29/03/11, 2869,05 euros el 29/12/2010, 2.076,90 euros el 27/05/2010, 3471,68 euros el 30/12/2009, y 2.024,81 euros el 30/12/2008.
En la guía de Federación Andaluza de Golf aparece el Parador de Turismo de Málaga y entre los profesores, el actor.
La Sala coincide con la conclusión del magistrado de instancia de que no concurren elementos suficientes para calificar la relación mantenida por las partes como una relación laboral, pues no se deduce de las circunstancias fácticas concurrentes la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, sino por el contrario, arrendaba sus servicios a dicha empresa y desarrollaba sus funciones y tareas profesionales con libertad de actividad y autonomía con las únicas obligaciones de adaptarla por motivos organizativos a la actividad de la empresa demandada. Así, en la empresa prestaban servicios otros profesionales aparte del actor, que atendía a los clientes de manera independiente, sin seguir directrices de la empresa, que gozaba de libertad de actividad, se autoorganizaba con los otros profesores, sin sujeción a disciplina, a horario o instrucciones de la empresa demandada, estando ausente la nota de dependencia, pues los tres profesores se organizan quién atiende la reserva, salvo expresa petición de que refiera alguno de ellos. No hay un control horario individual del número de profesores de los tres que se encuentran presente, ni control de horas de salida y llegada con tal que las reservas se atiendan. No se controla cómo se imparte las clases. No existe una rendición de cuenta de cometidos llevados a cabo a lo largo día. Paradores se limita a pasar la clientela y recoge el porcentaje que el propio profesor ha cobrado y entregado de los alumnos que trae Paradores (por ser huésped o hacer reserva telefónica). Concluye la Sala que el actor no estaba sometido a horario, a jornada de trabajo, ni a instrucciones u órdenes de la empresa, ni sometido al poder de dirección del empresario, ni en definitiva estaba inserto dentro del ámbito de organización y dirección del empleador como exigen los preceptos invocados, sino por el contrario arrendaba sus servicios a dicha empresa y desarrollaba sus funciones y tareas profesionales con libertad de actividad y autonomía con las únicas obligaciones de adaptarla por motivos organizativos a la actividad de la empresa demandada y dentro del centro de trabajo de la misma.
Recurre la parte actora en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos.
Consta en la sentencia aportada de contraste que el actor, desde el inicio de su vinculación con la U.T.E. Orto Parques y Jardines, S.L. y Sidecu S.L., realizaba la misma actividad como 'monitor' de clases de golf. Tal actividad se realizaba en las dependencias del Campo Municipal de La Torre, cuya gestión y explotación llevaba a cabo la citada UTE. Para la prestación de sus servicios empleaba el material de la UTE, consistente en palos y bolas de golf, que o bien cogía el mismo en las propias dependencias donde se custodiaban, o bien lo solicitaba al personal del centro, que se lo entregaba en algunas actividades directamente a los alumnos. Por el actor, así como por los restantes instructores se impartían clases correspondientes a Cursos Municipales, o de carácter particular. Para concertar ambas, los alumnos e interesados debían de apuntarse en los formularios que al efecto le entregaba la UTE, eligiendo uno de los horarios posibles, que después se distribuían entre los diversos instructores según el criterio de la responsable abonando el usuario anticipadamente el curso o la clase a la UTE. Si una persona estaba interesada en una clase con un determinado profesor gestionaba tanto su horario como su pago con la UTE, qué se ponía en contacto con el profesor. En caso de que por cualquier motivo el actor, no pudiese impartir una clase, era sustituido por otro monitor a criterio de la empresa. El actor, no facturaba sus servicios por horas concretas, sino que emitía facturas al final de cada Mes con el concepto 'clases de golf impartidas durante el mes...', prestando tales servicios de lunes a domingo, resultando una media en el último año de 2,36 horas día en el año 2.011. El actor, consta dado de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos, si bien no dispone de trabajadores a su cargo, ni de sede empresarial.
La Sala concluye que existía una relación laboral ya que el actor se encontraba dentro del círculo rector de la empresa demandada, para la que prestaba servicios, impartiendo sus clases en horarios si bien flexibles, perfilados por la empresa en función del número de clientes o abonados de las instalaciones deportivas, siendo tales clientes quienes abonaban el importe del precio a la UTE demandada, que ingresaba en su patrimonio y luego abonaba una retribución al actor como contraprestación por los servicios prestados. Por otra parte, los utensilios de trabajo eran propiedad de la empresa y si el actor no podía acudir a su trabajo era la empresa la que lo sustituía por otra persona, o concertaba una nueva fecha para la clase.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en la sentencia contraste, el actor impartía sus clases en los horarios que determinaba la empresa, y los clientes abonaban el importe de las clases a la empresa que luego pagaba al actor como contraprestación por sus servicios. Los utensilios de trabajo eran propiedad de la empresa y si el actor no podía acudir a su trabajo era la empresa la que lo sustituía por otra persona, o concertaba una nueva fecha para la clase. En la recurrida, en cambio, no se acreditan circunstancias similares que apoyen la tesis de la existencia de dependencia, al contrario, el actor no seguía directrices de la empresa, y gozaba de libertad de actividad, sin sujeción a disciplina, a horario o instrucciones de la empresa demandada. No existía un control horario individual ni control de horas de salida y llegada con tal que las reservas se atiendan. No se controlaba cómo se impartían las clases. No existe una rendición de cuenta de cometidos llevados a cabo a lo largo día. Paradores se limita a pasar la clientela y recoge el porcentaje que el propio profesor ha cobrado.
Se aprecia una falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, ya que la parte recurrente se limita a transcribir unos pasajes de la sentencia aportada de contraste, pero sin realizar el preceptivo análisis comparativo.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13) y 18/12/2014 (R.2810/2012).
La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).
De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción, ya que la sentencia recurrida tiene por objeto un procedimiento de despido en el que se cuestiona la existencia de relación laboral, y por ende, la competencia de la jurisdicción social. En la referencial, el objeto del procedimiento se centra en la interpretación del art. 101 TFUE que regula la prohibición de acuerdos contrarios a la competencia y si es de aplicación a las disposiciones de convenios colectivos que establezcan unos honorarios mínimos para los prestadores autónomos de servicios que realicen para un empresarios la misma actividad que los trabajadores por cuenta ajena de éste.
Fallo
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
