Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/03/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1292/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1292/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 20 de marzo de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 20 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2017 , en el procedimiento nº 671/16 seguido a instancia de D.ª Tomasa contra Albert Pallares Salarichs -empresa- y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la demanda frente a la empresa Albert Pallares Salarichs y respecto del Fogasa procedía la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de octubre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.

TERCERO.-Por escrito de fecha 12 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. Ignasi Planas Rivas en nombre y representación de D.ª Tomasa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de fundamentación de la infracción legal, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La trabajadora presta servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1/9/1999, categoría profesional de Oficial de 1ª peluquería, siendo aplicable a su relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo de ámbito estatal para peluquerías, instituto de belleza y gimnasios, y el Convenio Colectivo de Cataluña de peluquerías, instituto de belleza y gimnasios. La demandante tiene concedida reducción de jornada del 35% desde el 1/2/2012 por cuidado de familiar de su madre. Ambas viven en domicilios diferentes. La demandante ofrece en su domicilio a puntuales clientes servicios de peluquería. Para ello utiliza una habitación de su propio domicilio, así como el baño del mismo, contando con un lavacabezas desmontable. En fecha 15/6/2016, a solicitud de una detective privada, la demandante en su domicilio prestó un servicio de peluquería de lavado y corte, por el que cobró 25 euros. La actora fue despedida disciplinariamente con efectos de 6/8/2016, alegando disfrute de la reducción de jornada por cuidado familiar de forma fraudulenta y concurrencia y competencia desleal, realizando la actividad concurrente durante el tiempo de reducción de jornada por cuidado de familiar.

La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de octubre de 2017 (Rec 2017),estima el recurso de la empresa y con revocación de la sentencia de instancia, declara la procedencia del despido disciplinario de la actora. Tras la modificación del relato fáctico, la Sala sostiene que la regulación de las faltas muy graves en esta materia es idéntica en ambos convenios, dado que los negociadores autonómicos cumplieron con el imperativo del convenio estatal, y puesto que los hechos probados acreditan los hechos imputados, la cuestión consiste en decidir si es necesaria la existencia de daño o perjuicio en el tipo sancionador. La sentencia concluye que el daño probable a la empresa es mínimo, pero lo cierto es que la trabajadora ha incumplido con su obligación de buena fe contractual y ha cometido la falta prevista en la norma convencional estatal y en su desarrollo en la norma convencional autonómica.

2.- Acude la demandante en casación para la unificación de doctrina que articula en un único motivo, denunciando la inaplicación de la teoría gradualista, y que la sentencia recurrida sin modificar los hechos probados ha modificado la valoración de los hechos.

SEGUNDO.-1.- El art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinadas exigencias formales. El presente recurso carece de los requisitos de carácter formal, exigidos por los arts 219 y siguientes de la LRJS lo que impide su admisión a trámite.

Así, de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre otras, 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

Por otra parte, el recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas'. La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia 'no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

2.- En el presente recurso no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción. No existe la debida comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, limitándose la recurrente a señalar unas notas genéricas comunes a las sentencias comparadas pero que no sirven para individualizar los supuestos. Únicamente indica que debe partirse 'de la base previa establecida en instancia en el sentido que la actividad de la actora no reviste el carácter de 'competencia desleal'. Sostiene que la identidad fáctica deviene de la consideración necesaria de gravedad en los actos del trabajador, previa a la calificación de la posible infracción cometida. Por otra parte, argumenta en su recurso de forma más parecida al recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo.

También falta la fundamentación de la infracción legal: La recurrente denuncia infracción del art 54.1 y 2 ET señalando que la sentencia recurrida ha declarado procedente el despido disciplinario pese a no incurrir los hechos imputados en los requisitos de gravedad y culpabilidad, mientras que la de contraste aplica la teoría gradualista, pero sin fundamentar ni justificar la infracción.

TERCERO.-1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

2.- No concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (Rec 2069/85 ) al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates.

La sentencia invocada confirma la declaración de improcedencia del despido disciplinario. En este supuesto, el actor prestaba servicios para la caja de ahorros de Almería con la categoría de auxiliar A y que fue despedido disciplinariamente por la comisión de diversos hechos relacionados con determinadas cuentas, de las que eran titulares familiares del demandante (abuelo y madre, suegra y cuñado, con quien al tiempo de los hechos conviven en comunidad económica y familiar), de falsificación de firmas y traspasos de dinero. Todos los referidos titulares habían verbalmente autorizado al demandante para que manejara sus cuentas, habiendo hecho uso el demandante de la autorización con su total conocimiento, y plasmada, incluso documentalmente, por suegra y cuñado para operar indistintamente. Se valora para justificar la declaración de improcedencia que la actuación del trabajador fue reconocida y autorizada por los titulares de la cuenta lo que lleva a estimar la desproporción entre la conducta y la sanción.

Nada semejante se relata en la sentencia recurrida, en la que se trata de una trabajadora con categoría de peluquera, que tiene una reducción de jornada por cuidado de familiar y se acredita que sin autorización expresa de la empresa presta servicio de peluquera durante la teórica reducción de jornada. Y ello a diferencia de la de contraste, en la que el demandante, empleado de una entidad bancaria, si bien operó y dispuso de cantidades de las cuentas de sus familiares más próximos, lo hizo con conocimiento y consentimiento de ellos.

CUARTO.- Finalmente, concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional en relación con la alegación de que la Sala de suplicación no puede alcanzar una conclusión jurídica distinta de la obtenida en la instancia si no se han modificado previamente los hechos probados, también carece de contenido casacional. Esta Sala tiene declarado [SSTS 19/01/2001 (R. 2946/2000 ), 16/07/2004 (R. 3484/2003 ), 22/12/2014 (R. 2915/2013 ] y AATS 27/05/2014 (R. 1792/2013 ), 10/07/2014 (R. 3214/2013 )], que cualquier recurso, como cualquier pleito, tiene su razón de ser en la solución de la controversia jurídica en él planteada con independencia de que se discrepe o no de los hechos alegados o probados. En relación con el recurso de suplicación en concreto, esa doctrina se desprende de las previsiones del art. 193.c) LRJS en cuanto acepta expresamente que el mismo tenga por objeto la revisión del derecho sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados, pues, por el contrario, lo que hace es limitar en gran medida las posibilidades de revisión de los hechos -apartado b) del mismo precepto-, dándole así la condición de recurso extraordinario, que deriva precisamente del hecho de que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, en el que la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo, que es justamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignasi Planas Rivas, en nombre y representación de D.ª Tomasa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 4749/17 , interpuesto por Albert Pallares Salarichs -empresa-, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona de fecha 8 de mayo de 2017 , en el procedimiento nº 671/16 seguido a instancia de D.ª Tomasa contra Albert Pallares Salarichs -empresa- y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.