Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1353/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/11/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1353/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1353/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 32 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 184/2016 seguido a instancia de D. Bruno contra la Empresa de Transformación Agraria S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de febrero de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 9 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. Leopoldo Pardo Serrano en nombre y representación de D. Bruno, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 4 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de febrero de 2018 (R. 777/2017), en la que se confirma el fallo combatido desestimatorio de la demanda por despido objetivo acordado por la empresa Transformación Agraria SA [TRAGSA], descartando tanto la nulidad como la improcedencia.

El demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 19 de enero de 1987, categoría profesional de ingeniero agrónomo y desempeñando funciones desde el 30 de mayo de 2014 de gerente del área de análisis de producción; puesto de libre designación.

El 30 de septiembre de 2013 se iniciaron negociaciones para tramitación de un expediente de regulación de empleo para un despido colectivo, que concluyeron sin acuerdo el 22 de noviembre de 2013, al no ser ratificado por la asamblea de trabajadores.

Existen unos criterios de afectación de la plantilla señalados en la memoria explicativa de las causas motivadoras del expediente de regulación de empleo. El TS confirmó el despido colectivo en sentencia de 20 de octubre de 2015.

El actor fue despedido con efectos de 11 de enero de 2016 por causas objetivas, consecuencia de su inclusión en el ERE.

Ante la sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional importa, se planteó por el actor la extemporaneidad del despido al superar el plazo fijado para la ejecución de los despidos; motivo que resultó desestimado. Asimismo, se rechaza la denuncia de errónea aplicación de los criterios de evaluación al trabajador recurrente, a lo que - con remisión a una sentencia previa de 21 de noviembre de 2016- se da una respuesta negativa. Ello por haber sido evaluado el trabajador demandante por la empresa conforme a los criterios y con los mecanismos establecidos para ello de conformidad con la memoria explicativa de las causas motivadoras del ERE.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación con la posibilidad de apreciar extemporaneidad en el despido efectuado estando el mismo amparado en cuanto a la concurrencia de las causas existentes al momento del ERE, aportando como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por esta Sala de 20 de julio de 2016 (rec. 323/2014), en la que se casa la sentencia de instancia, considerando que CGT tiene legitimación para impugnar el despido colectivo, puesto que obtuvo representantes unitarios, rechazando el argumento de instancia de que se tiene que acreditar un porcentaje de representantes unitarios que permita ocupar uno de los puestos de la comisión negociadora. Tampoco se declara la nulidad por vulneración del derecho de huelga, cuando se acreditan las causas del despido colectivo por la empresa. Y la sentencia que declaró la legalidad de la huelga incorporada vía art. 233 LRJS, no afecta a la decisión. Se declara que la comisión negociadora se constituyó correctamente puesto que no existió injerencia empresarial en la elección y que la negociación se desarrolló por la empresa de buena fe y con aportación de documentación suficiente aunque fuera verbalmente. Considera que existieron nuevas causas para la extinción de contratos suspendidos temporalmente. Así como que el despido colectivo resulta ajustado a derecho cuando se adoptan medidas consensuadas de garantía de empleo. Finalmente, se argumenta que el control judicial de los despidos colectivos no alcanza a fijar el número de los mismos pero sí a declarar qué medidas complementarias al acuerdo no son ajustadas a derecho. Por todo ello, estima el recurso de la empresa en relación a que procede fraccionar la indemnización cuando se acuerda colectivamente, no se rebajan los mínimos legales y el aplazamiento de pago no es desproporcionado.

Así las cosas, la contradicción ha de declararse inexistente, básicamente, porque la sentencia de contraste no contiene pronunciamiento alguno sobre la cuestión ahora se trae a consideración de esta sala, pues el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declaró no ajustadas a derecho las extinciones de 79 contratos de trabajo previstas para 2015 y de otras 77 previstas para 2016, condenando a Panrico a no llevarlas a cabo como consecuencia del despido colectivo, no fue combatido en suplicación por ninguna de las partes recurrentes, en concreto por la empresa, por lo que la sentencia de referencia no efectúa pronunciamiento alguno sobre tal extremo, e impide en este momento establecer términos válidos de identidad, pues la sentencia de contraste no analiza la cuestión de la extemporaneidad del despido.

SEGUNDO.-En relación al segundo motivo, relativo a la aplicación de los criterios de selección establecidos en el expediente de despido colectivo, se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2017 (rec. 916/2016) que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, que había demandado a Tragsatec por despido. La sala revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido de la actora porque en el caso de la referencial se había acreditado que la actora había disfrutado de baja por maternidad a partir del 29 de enero de 2013 y que la empresa había llevado a cabo la evaluación para la selección de los trabajadores afectados en diciembre de 2013. La referencial consideró que la demandada no había explicado ni acreditado en juicio cómo había efectuado la valoración del absentismo, que había sido la motivadora de este despido, y ante la alegación de la demandante, la empresa debería haber probado que la baja por maternidad de la actora no había influido en la calificación del absentismo, pues tales ausencias no podían considerarse como absentismo, como se desprende del art. 52.d) ET, y con su cómputo podría incluso incurrirse en discriminación. La sentencia de contraste concluye que al despedir a la actora, la empresa no había acreditado debidamente haber cumplido los criterios de selección que se fijaron en el procedimiento de despido colectivo.

La contradicción no puede apreciarse porque, partiendo ambos supuestos de hecho de unas circunstancias comunes como era el despido objetivo producido en el contexto del despido colectivo de Tragsatec, los hechos que constan en cada caso, referidos específicamente al motivo de recurso unificador que se formula, son netamente diferentes. En el caso de la referencial constaba en los hechos probados que la demandante había permanecido de baja por IT derivada de enfermedad común, con fechas anteriores a ser evaluada, desde el 10 hasta el 28 de diciembre de 2012 y desde el 21 de enero hasta el 29 de enero de 2013, y que en esta última fecha había causado baja por maternidad; constando igualmente entre la valoración de los cinco técnicos de cálculo (entre ellos la actora), ésta había obtenido 3,10 puntos por absentismo y el resto de compañeros 10 puntos. La sala argumentó entonces que la demandada no había explicado ni acreditado en juicio cómo había efectuado la valoración del absentismo, que había sido la motivadora de este despido, y ante la alegación de la demandante, la empresa debería haber probado que la baja por maternidad de la actora no había influido en la calificación del absentismo, pues tales ausencias no podían considerarse como absentismo, como se desprende del art. 52.d) ET, y con su cómputo podría incluso incurrirse en discriminación.

Sin embargo, en la sentencia recurrida se parte de afirmar [HP 12º], que existen unos criterios de reducción de los puestos directivos, tras la correspondiente evaluación por entidad externa, habiendo obtenido el actor peor puntuación que sus compañeros y sin haberse acreditado errores de valoración, y descartándose en consecuencia una actuación arbitraria o caprichosa. Sin que en este caso conste que el actor hubiera causado baja por causa alguna. Todo lo cual desactiva la posible existencia de identidad.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso -incluso con transcripción parcial del mismo- pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

TERCERO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Leopoldo Pardo Serrano, en nombre y representación de D. Bruno contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 777/2017, interpuesto por D. Bruno, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 32 de los de Madrid de fecha 29 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 184/2016 seguido a instancia de D. Bruno contra la Empresa de Transformación Agraria S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.