Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1387/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 17/12/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1387/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1387/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Manuel López García de la Serrana

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2017, en el procedimiento n.º 912/2015 seguido a instancia de D.ª Enma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 27 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 19 de febrero de 2019 se formalizó por el procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta en nombre y representación de D.ª Enma, bajo la dirección letrada de D.ª María Amparo Benavent Vendrell, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 12 de septiembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 27 de noviembre de 2018 (R. 3649/2017), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

Consta que la actora, de profesión habitual recepcionista, al tiempo de la solicitud de la incapacidad permanente en el año 2015, padecía fibromialgia diagnosticada hace 9- 10 años, tendinitis hombros, EPOC tipo bronquitis crónica (última espirometría 5/15), alteración ventilatoria mixta de predominio obstructivo moderado. Asimismo, cervicalgia, artrosis cervical con osteofitos a nivel C4-C5 y C6-C7, hernia degenerativa C6-C7 con osteofitos y proceso degenerativo asociado a una malformación congénita que no requiere tratamiento quirúrgico. Trastorno ansioso depresivo en seguimiento desde 2015, con clínica de ansiedad, dificultades para conciliar el sueño y fluctuaciones emocionales en relación con sus circunstancias personales y estado de salud (fibromialgia). En tratamiento farmacológico. Migrañas.

La Sala de suplicación, en sede de revisión fáctica, desestima la adición de otra dolencia diagnosticada en 2017, porque dicho diagnóstico se produce mucho tiempo después del momento de solicitud de la prestación, no siendo agravación de una dolencia anterior, sino una patología nueva. En sede jurídica, considera que no procede la incapacidad permanente absoluta porque las limitaciones de la actora afectan únicamente a esfuerzos moderados a intensos, lo que no excluye el desempeño de actividades sedentarias o livianas; y respecto de la incapacidad permanente total, tampoco se estima porque la fibromialgia cursa a brotes, pudiendo ser atajada la sintomatología a través de la incapacidad temporal; la limitación de la movilidad cervical del hombro derecho y de la cadera se presenta en un porcentaje inferior al 50%; y las dolencias psíquicas no presentan un grado relevante para afectar a las condiciones volitivas o cognitivas de la actora, a lo que se une que la profesión de recepcionista no requiere de grandes esfuerzos, pudiendo alternarse la sedestación con la bipedestación.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

TERCERO.-El primer motivo tiene por objeto determinar que los padecimientos de la actora la hacen tributaria de una incapacidad permanente absoluta.

La sentencia de contaste alegada, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de abril de 2018 (R. 1126/2018), estima el recurso de suplicación interpuesto por la demandante y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda declarándola en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de dolencia común.

En dicho supuesto resulta acreditado que la beneficiaria, de profesión habitual camarera, sufre: espondilosis lumbar con discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 y afectación radicular a nivel L5; escoliosis dorso-lumbar con disimetría de extremidades inferiores, tendinopatia del supraespinoso izquierdo; condropatia rotuliana y gonartrosis bilateral; fibromialgia grado III; fatiga crónica grado III; trastorno depresivo mayor con síntomas psicóticos.

Considera el Tribunal Superior que tales dolencias limitan a la actora para la realización de tareas de esfuerzo físico, como serían las propias de la profesión de camarera, atendida la severidad de las patologías que se describen (Grado III de fibromialgia y II de fatiga crónica); pero tampoco a la fecha puede ejercer otra profesión uno oficio pues la evolución de estas patologías es notoriamente larga y la curación incierta.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En primer lugar, las lesiones de las actoras y las limitaciones que les acarrean no son iguales, pues en la sentencia de contraste se trata de espondilosis lumbar con discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 y afectación radicular a nivel L5; escoliosis dorso- lumbar con disimetría de extremidades inferiores, tendinopatia del supraespinoso izquierdo; condropatia rotuliana y gonartrosis bilateral; fibromialgia grado III; fatiga crónica grado III; trastorno depresivo mayor con síntomas psicóticos. Mientras que en la sentencia recurrida la beneficiaria acredita: fibromialgia diagnosticada hace 9-10 años, tendinitis hombros, EPOC tipo bronquitis crónica (última espirometría 5/15), alteración ventilatoria mixta de predominio obstructivo moderado. Asimismo, cervicalgia, artrosis cervical con osteofitos a nivel C4-C5 y C6-C7, hernia degenerativa C6-C7 con osteofitos y proceso degenerativo asociado a una malformación congénita que no requiere tratamiento quirúrgico. Trastorno ansioso depresivo en seguimiento desde 2015, con clínica de ansiedad, dificultades para conciliar el sueño y fluctuaciones emocionales en relación con sus circunstancias personales y estado de salud (fibromialgia). En tratamiento farmacológico. Migrañas. Y, en segundo lugar, la sentencia de contraste ha reconocido a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, por lo que la indicada sentencia de contraste nunca podría fundamentar el grado de incapacidad permanente total que en la sentencia recurrida se solicitaba con carácter subsidiario.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004) y 2/11/2005 (R. 3117/2004) han establecido que 'este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social' [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007), 22/01/2008 (R. 3890/2006), 17/02/2010 (R. 52/2009), 10/07/2018 (R. 3608/2016), 10/07/2018 (R. 4313/2017)].

CUARTO.-El segundo motivo tiene por objeto determinar, a los efectos de la modificación del hecho séptimo solicitada en su recurso de suplicación, que también deben ser valoradas lesiones no diagnosticadas al tiempo de solicitarse la incapacidad.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 7 de diciembre de 2004 (R. 4274/2003), aclarada por auto de 31 de enero de 2005. Dicha resolución aborda un supuesto en el que se debate si el Juez de lo Social debe valorar las enfermedades padecidas por el actor al ser examinado por los servicios médicos o debe tener en cuenta también otras posteriores alegadas más adelante y antes del juicio oral. En este caso el Juez de instancia había reconocido al demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial administrativo con fundamento exclusivamente en unas lesiones oculares constatadas en el acto de juicio, aunque no recogidas en la propuesta de la Comisión de Evaluación. La Sala de suplicación revocó el fallo suprimiendo el correspondiente hecho probado y omitiendo cualquier referencia a la patología ocular por no haberse alegado en la demanda ni en la reclamación previa. Esta Sala IV decide que si la enfermedad ocular ya existía durante la tramitación del expediente, como pusieron de relieve los dos peritos al ratificar sus informes en el juicio, lo sucedido es que no fue constatada en su momento por la unidad administrativa de valoración y el actor está incapacitado para el desempeño de su profesión habitual, casando y anulando la sentencia de suplicación y confirmando la sentencia de instancia.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias. En la sentencia de contraste lo abordado ha sido la consideración que debía darse a los padecimientos ya existentes, pero no expresamente incluidos en la propuesta de la unidad administrativa de valoración; y la Sala considera que no pueden valorarse las lesiones o dolencias no alegadas en el expediente administrativo por ser de fecha posterior, pero sí aquellas que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente. Mientras que en la sentencia recurrida, contrariamente, lo que la actora pretende incluir es una patología nueva, no agravación de una anterior, y cuyo diagnóstico se produce mucho tiempo después del momento de solicitud de la prestación y de su valoración por la unidad administrativa.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de septiembre de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 12 de septiembre de 2019, insistiendo en la existencia de contradicción porque las dolencias son coincidentes en su mayor parte, e indicando que las dolencias que pretende incluir no eran nuevas, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha señalado.

SEXTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita de acuerdo con el art. 2.d) Ley 1/1996, de 10 de enero.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta, en nombre y representación de D.ª Enma, bajo la dirección letrada de D.ª María Amparo Benavent Vendrell, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 3649/2017, interpuesto por D.ª Enma, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Valencia de fecha 6 de septiembre de 2017, en el procedimiento n.º 912/2015 seguido a instancia de D.ª Enma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.