Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/09/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 144/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 144/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 5 de septiembre de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2018 , en el procedimiento nº 867/16 seguido a instancia de D.ª Covadonga contra Manpower Group Solutions SLU y la Fundación Museo Guggenheim Bilbao; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 13 de noviembre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Javier Aristondo Maruri en nombre y representación de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 24 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión planteada se centras en decidir si se ha producido sucesión de empresa por sucesión de plantilla entre la empresa contratista Manpower Group Solutions SL (en adelante MGS) y la Fundación del Museo Guggenheim de Bilbao (en adelante, la Fundación), como consecuencia de la reversión del servicio contratado.

La sentencia recurrida, de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de septiembre de 2018 (R. 2041/2018 ), confirma la de instancia que, tras declarar la condición de empleadora a título de sucesora de la Fundación codemandada, declara la nulidad del despido impugnado y condena a la citada fundación a abonar a la actora la suma de 6.251 € en concepto de indemnización por daños morales derivados de la lesión del derecho a la huelga.

La trabajadora demandante prestaba servicios para MGS a tiempo parcial, desde el 1 de octubre de 2014, en virtud de contrato para obra o servicio cuyo objeto era dar cumplimiento al contrato de arrendamiento de servicios entre MGS y el Museo Guggenheim Bilbao de 1 de marzo de 2004, para el servicio de desarrollo de actividades educativas, según el programa cultural establecido cada temporada por el citado museo. El contrato de arrendamiento entre MGS y el museo tenía como fecha de finalización la del 30 de septiembre de 2016.

Por nota de prensa de 29 de junio de 2016 la Fundación comunicó que el museo había decidido no convocar nueva licitación para la adjudicación de las tareas de apoyo en las actividades educativas, una vez que venciera el contrato suscrito con MGS, y se indicaba asimismo que no procedería a subrogarse en los contratos de los trabajadores de dicha empresa adscritos a la contrata, y que se contrataría a tres educadores a tiempo completo de forma directa.

Ante tal comunicación, el sindicato LAB convocó huelga indefinida a partir del 5 de septiembre de 2016, a la que se adhirió la actora. El 15 de septiembre de 2016 MGS entregó carta de despido, con efectos del siguiente día 30 por causas organizativas y productivas, basadas en la finalización del servicio que se venía prestando para el museo.

El despido afectó a 16 de las 18 personas adscritas al servicio y, de las afectadas, algunas hicieron huelga y otras, no, constando que las 2 personas que siguen contratadas por MGS secundaron la huelga.

En su fundamento de derecho tercero la sentencia impugnada aborda la cuestión relativa a la sucesión empresarial que es, precisamente, la planteada en el actual recurso. Respecto a ello, la Sala confirma el criterio del juzgador de instancia que consideró que se había producido una sucesión empresarial, al revertir al Museo el servicio de apoyo en actividades educativas antes prestado por MGS mediante contratos temporales a tiempo parcial, no habiéndose modificado la organización y actividad desarrollada por la fundación tras la pérdida de vigencia del contrato con MGS.

La sentencia señala que la Fundación a pasado a prestar el servicio mediante la contratación de tres trabajadoras de MGS a tiempo completo (que vienen a cubrir la prestación antes realizada por 18 trabajadores contratados a tiempo parcial), dos de las cuales fueron despedidas a la fecha de la actora pero no secundaron la huelga, y la tercera contratada también había prestado servicios para MGS en la misma contrata antes del despido; a lo que se suman otras tres personas que desarrollan actividades educativas en el museo, pero como trabajadoras autónomas.

Todo lo cual determina para la sala que no ha existido una reorganización del servicio que le diferencie del antes prestado por MGS, y que debe ratificarse la existencia de sucesión empresarial, al haber continuado la Fundación la actividad con una parte importante de la plantilla anterior.

SEGUNDO.-Recurre en unificación de doctrina la Fundación demandada, alegando la inracción del art. 44 ET , y citando de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de marzo de 2013 (R. 4924/2012 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Jubel Servicio de Mantenimiento y Control SL -en adelante, Jubel-, en reclamación por despido, confirmando la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 2 bis de Móstoles, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores, declarando improcedente el despido de aquellos, condenando a Jubel Servicio de Mantenimiento y Control SL a optar entre readmitirles o indemnizarles, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, y absolviendo a la mercantil codemandada Sercoser Sistemas SL de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En el caso resuelto por dicha resolución los actores prestaban servicios para Jubel en el Museo de aeronáutica y astronáutica sito en la Autovía A-5 Km 10,500, siendo Jubel adjudicataria del contrato administrativo de prestación de servicios de control y atención del público visitante del Museo de Aeronáutica y astronáutica. El día 23 de diciembre de 2011, los trabajadores demandantes recibieron comunicación escrita de Jubel comunicándoles que el día 31 de diciembre de 2011 cesarían en la prestación del servicio en el Museo al haberse adjudicado dicho servicio, por parte del Cuartel General del Aire, a la empresa Sercoser Sistemas, SL. El día 2 de enero de 2012 los demandantes acudieron a su puesto de trabajo sin que les fuese permitido el acceso al mismo, siendo informados por la empresa Sercoser, que ella tenía su propio personal. La empresa Sercoser ha contratado a cuatro trabajadores que anteriormente prestaban servicios para Jubel.

En el primer motivo del recurso de suplicación se alega la vulneración del art. 44 ET , considerando que concurre la sucesión de empresa al tratarse de un supuesto en el que los servicios son prestados esencialmente con mano de obra y porque la empresa entrante ha contratado a cuatro de los trabajadores de Jubel. La sentencia señala que la mera sucesión en la actividad no constituye un supuesto de sucesión de empresa, pero acomodado tal criterio a la directiva 2001/13 del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, cuando un conjunto de trabajadores ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por consiguiente mantener su identidad. Así, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad, sino que además se hace cargo de una parte esencial en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En una actividad en la que es predominante la mano de obra, se produce una sucesión en la actividad cuando se produce una asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas.

En el caso de contraste, en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de control y atención al público visitante, se indica que tal control sería desempeñado de martes a domingo por diez controladores de acceso. De los hechos probados se desprende que, de once trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la adjudicataria ha contratado cuatro, y con esa contratación no puede considerarse que se haya hecho cargo de una parte esencial en número de los anteriores trabajadores, pues ni siquiera llega al 50% de los mismos, por lo que finalmente la Sala de suplicación desestima el primer motivo de recurso, relativo a la sucesión empresarial.

No cabe apreciar la contradicción establecida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), porque dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.

Así, en la sentencia recurrida la Fundación recupera un servicio que antes tenía externalizado, mientras que en el supuesto de contraste se trata de una sucesión de empresas prestadoras del servicio. Además, en el supuesto de autos lo que sucede es que el servicio, que se venía prestando mediante 18 trabajadores contratados a tiempo parcial, pasa a ser prestado por la propia Fundación, que contrata a tales efectos a 3 trabajadoras que antes pertenecían a la plantilla de MSG a tiempo completo y a otras 3 trabajadoras autónomas. Sin embargo, en la sentencia referencial lo que consta es que, de 11 trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la nueva adjudicataria contrató a 4, sin que en este caso conste la jornada parcial o completa de los trabajadores cesados y contratados. Por otra parte, en la sentencia recurrida la extinción de la contrata desemboca en una huelga, lo que influye en la contratación de trabajadoras por la Fundación, y tal dato no consta en la sentencia de contraste. Esta ponderación del factor humano en cada caso constituye, como se ha dicho, la diferencia fundamental que impide la comparación de los supuestos de base que han de enjuiciarse, y es diferencia que en el presente viene a quebrar la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y por lo que procede la inadmisión del recurso.

TERCERO.-En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la Sala en la precedente providencia de inadmisión de 24 de mayo de 2019, por considerar que concurren las identidades sustanciales legalmente exigidas, lo que no puede ser apreciado por las razones que han sido suficientemente señaladas, habiendo la Sala inadmitido otros recursos similares a este (por todos, ATS 14/05/2019, R. 3315/2018 ). Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € más IVA en favor de cada recurrida personada y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Aristondo Maruri, en nombre y representación de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 13 de septiembre de 2018, en el recurso de suplicación número 2041/18 , interpuesto por la Fundación Museo Guggenheim Bilbao, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de fecha 4 de julio de 2018 , en el procedimiento nº 867/16 seguido a instancia de D.ª Covadonga contra Manpower Group Solutions SLU y la Fundación Museo Guggenheim Bilbao; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € más IVA en favor de cada recurrida personada y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.