Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1476/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/02/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1476/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1476/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 19 de febrero de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 29 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 138/16 seguido a instancia de D. Pio , D. Primitivo , D. Raimundo , D. Ricardo , D. Romeo , D. Roque , D. Sabino , D. Santiago , D. Sebastián , D. Serafin , D. Severino , D. Sixto , D. Teodulfo , D. Urbano , D. Vicente , D. Virgilio , D. Jose María , D. Jose Daniel , D. Severiano , D. Carlos Alberto , D. Porfirio y D. Luis Angel contra Lanclima SL, Marjaliza SA, Instalaciones y Tratamientos SA (INTRA) y Concentra Servicios y Mantenimiento SA (CONCENTRA), sobre despido, que estimaba la caducidad de la acción planteada frente a las empresas codemandadas Lanclima SL y Marjaliza SA, y entrando en el fondo del pleito en cuanto a las codemandadas Instalaciones y Tratamientos SA (INTRA) y Concentra Servicios y Mantenimiento SA (CONCENTRA), desestimaba la demanda planteada frente a ellas por los actores.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de febrero de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 27 de marzo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Carmen Rodríguez Hergueta en nombre y representación de D. Pio y otros 21 más, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 20 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de febrero de 2018 , en la que se confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido rectora de autos. En el caso, los demandantes han venido prestando servicios para INTRA en los términos que allí constan. Dicha mercantil desde el año 2008 ha venido realizando el servicio de mantenimiento de los centros y Edificios de la Corporación de RTVE, y tras perder dicho contrato -adjudicado a ALDEASA-inicia un ERE. Con fecha 2-1-2014 INTRA comunica a los trabajadores afectados por el despido colectivo la decisión de proceder al despido individual. Los actores señalados en el inmodificado HP 11º son miembros del comité de empresa, y otros delegados sindicales por el Sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores. El resto de trabajadores no ostentan si han ostentado en la empresa cargo de representación o sindical alguno.

La Sala de suplicación descarta la caducidad de la acción ex art. 59.3 ET , por cuanto se amplió de manera extemporánea la demandada frente a Lanclima y Marjaliza, al tratarse de un grupo de empresa tal y como declaró el TSJ de Madrid, por lo tanto no existía un conocimiento sobrevenido de los posibles empresarios reales, por coincidir la dirección letrada y uno de los actores en el ERE en este procedimiento. Suerte adversa corrió asimismo la alegada prioridad de permanencia de los representantes legales, al no figurar en el relato fáctico las circunstancias laborales de los excluidos en el ERE y no poder compararse con la de los actores; no puede pretenderse la prioridad frente a quien no se demanda, a lo que se anuda que la cuestión se examinó en la impugnación del ERE, existiendo sentencia firme adversa. Tampoco prosperó la falta de especificación en la misiva extintiva de los criterios de selección, toda vez que la ley no exige que en la carta se especifiquen los concretos motivos de elección del empleado si la amortización es razonable y no es preciso en la comunicación individual reiterar los fijados en el ERE. Tampoco la indemnización se declara incorrecta, al mantenerse incólume el relato fáctico. Y en lo que atañe a los requisitos de la carta, descarta la sentencia la necesidad de incluir datos de las nuevas adjudicatarias, la eficacia del Acuerdo para la constitución de la Corporación RTVE solo alcanza a los firmantes, no a terceros -nuevos adjudicatarios-.

Disconformes los demandantes con la solución alcanzada de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina, planteando un inicial motivo en el que pretenden desactivar la caducidad de la acción de despido para el caso de ampliación de la demanda a las empresas del grupo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días, y proponen como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Madrid de 13 de junio de 2013 (rec. 31/2013 ), que no resulta idónea porque se trata de una sentencia que resuelve en la instancia una demanda de despido colectivo.

En efecto, la contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en SSTS 21/07/2008 (R. 1115/2007 ) 11/12/2012 (R. 764/12 ), y AATS 26/11/2013 (R. 169/2013 ), 28/05/2013 (R. 3092/2012 ), 06/02/2014 (R. 2125/2013 ), 27/02/2014 (R. 2444/2013 ) 04/06/2014 (R. 2410/2013 ), 03/07/2014 (R. 68/2014 ) y 09/08/2014 (R. 2992/2013 ).

SEGUNDO.- Por lo que atañe a la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores, se propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2016 (rec. 686/205 ), en la que se aborda la impugnación del despido individual acordado en el marco del ERE seguido en el Ente Público RTVM, y que fue calificado en la instancia como despido improcedente. Ante la Sala de suplicación el trabajador recurrente interesó la nulidad atendiendo a su condición de representante de los trabajadores por lo que se debió respetar su derecho de prioridad de permanencia en la empresa. La sentencia acoge la nulidad al quedar acreditado que no se extinguió el contrato de un trabajador que ostentaba la misma categoría que el actor -ayudante de producción--, y quedar acreditado asimismo que no se vio afectado un puesto funcionalmente equivalente -ayudante de realización--, no habiendo tampoco acreditado la demandada que el actor no estuviese capacitado para el desempeño de esos puestos.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Y no se cumplen las anteriores exigencias en el presente recurso, basta una atenta lectura a los términos en los que ha sido planteado el recurso, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Así, ambas resoluciones aplican la misma doctrina, a cuyo tenor, la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores no es una garantía absoluta aunque sí opera de manera amplia, por lo que ninguna contradicción es posible apreciar al respecto, siendo los distintos hechos acreditados los que determinan los diversos pronunciamientos. En efecto, en la sentencia referencial se considera aplicable esa garantía de permanencia, al constar que se ha mantenido a otro trabajador que ostenta la misma categoría que el actor -ayudante de producción--, y además tampoco se ha visto afectado por lo menos un puesto funcionalmente equivalente -ayudante de realización--, no habiendo acreditado la empresa que el actor no estuviera capacitado para el desempeño de esos puestos, mientras que en la sentencia recurrida no obran las circunstancias laborales de los trabajadores que fueron excluidos del ERE, por lo que nada hace lucir la necesidad de preservar esa permanencia de los representantes de los trabajadores, ni la existencia de puestos funcionalmente equivalentes.

Por lo tanto, estamos ante dos sentencias que en sendos supuestos particulares, adoptaron decisiones de signo diverso con relación a la prioridad de permanencia en la empresa de un representante legal de los trabajadores, en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación.

TERCERO.- En relación con el siguiente punto de contradicción, a propósito del carácter inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido de los actores, y ante la falta de idoneidad de la sentencia dictada por la Sala de Cantabria de 12 de mayo de 2017 (rec. 339/2017 ), se procede a seleccionar por los recurrentes como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 25 de mayo de 2015 (rec. 1936/2014 ), en la que, en lo que a la cuestión casacional importa, se plantea si la antigüedad tenida en cuenta por la empresa demandada para el cálculo de la indemnización por despido objetivo sin computar la antigüedad del trabajador correspondiente a la contratación temporal anterior a su reconocimiento como indefinido constituye un error excusable. La Sala declara que el referido error es inexcusable porque ha de computarse todo el tiempo en el que el trabajador estuvo prestando servicios a la empresa para el cálculo de la indemnización por despido objetivo, sin que se oponga a tal conclusión el hecho de que entre la finalización del contrato temporal y el inicio del contrato indefinido transcurrieran 24 días ya que la doctrina ha declarado con reiteración que el transcurso de un breve plazo temporal no rompe la unidad esencial del vínculo, admitiéndose periodos de hasta treinta días y más, de acuerdo con la doctrina que indica.

La cuestión a resolver consiste, por tanto, en determinar si estamos o no en presencia de un error excusable. En este sentido y, como recuerda nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2012 , la doctrina jurisprudencial - sentencia de 19 de junio de 2003 , reiterada por otras muchas posteriores, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006 , 19 de junio de 2007 , 16 de mayo de 2008 , 17 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2011 , entre otras- ha señalado que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. En la reciente sentencia de 16 de abril de 2013 (r. 1437/12 ) se contiene una relación de esos criterios con cita de diversas resoluciones.

Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal ha de declararse inexistente. Así, y sin desconocer cierta proximidad entre los supuestos examinados, lo cierto es que, descendiendo a las singularidades del supuesto de hecho en la sentencia recurrida, no ha prosperado la revisión fáctica a los efectos de reconocer una superior antigüedad, y en todo caso, considera la sentencia que a la vista de las concretas circunstancias del caso, se trata de una cuestión controvertida que desactiva la posible existencia de un error inexcusable. Por el contrario, se tilda de inexcusable el error en la sentencia referencia, básicamente porque la antigüedad que se desconoce va desde el 18-10-1999 al 22-1-2001, consecuentemente el monto de diferencia en la indemnización es relevante [6.321,99 euros]. Por lo tanto, no todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni todo diferencia aboca en la consideración del error como excusable.

CUARTO.- Finalmente, se suscita un último punto de contradicción para alegar la existencia de un grupo de empresas, y la falta de inclusión en las cartas de despido individual de la información relativa a las mismas, que determinaría la improcedencia del despido de los actores, aportando como sentencia de referencia la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 7 de abril de 2011 (rec. 7163/2010 ). En la misma - consta declarado probado: a) que se acciona frente al despido llevado a cabo por determinada empresa ['M.P.G. Tránsitos, SA'] que tuvo cuantiosas y progresivas pérdidas en los años 2006, 2007 y 2008; b) que la correspondiente carta de despido se justificaba 'por razones objetivas de índole económica, organizativa y de producción', pero se limitaba a alegar que 'la actividad de la empresa ha venido reduciéndose progresivamente durante el último año, debido a razones competitivas y de mercado, con la natural consecuencia de unos resultados que la han llevado a una situación de imposible viabilidad... que nos obliga a tomar la decisión de extinguir su contrato y amortizar su puesto de trabajo, esperando que esta medida contribuya a superar la actual situación económica de la empresa'; c) que la empresa demandada forma parte de un determinado grupo ['Pérez y Cía'], cuya situación económica no era tan siquiera aludida en la carta de despido y que tampoco consta declarada probada; y d) la sentencia declara la improcedencia del despido, razonando que ello era consecuencia de que se estuviese en presencia de 'unidad empresarial a efectos laborales' a la que 'atribuir solidariamente la condición de empresario del trabajador', por lo que el hecho de que las causas de despido invocadas se limitasen a una sola empresa del grupo 'y ni tan siquiera se contemplan las restantes empresas del grupo empresarial que conforman la situación de unidad a la que debieran estar referidas las causas' extintivas alegadas comportaba un defecto formal de la carta que invalidaba la medida.

Ahora bien, tampoco en este punto la contradicción puede declararse existente. Así, si bien entre las resoluciones a comparar existe -a no dudarlo- la indudable coincidencia de que ninguna de las dos cartas de despido hace referencia a la situación global del 'grupo', pero mientras que en la de contraste el examen de la cuestión litigiosa se limita a este extremo [indebida omisión del estado económico-financiero del conjunto de empresas], pues se parte de la acreditada existencia de que el Grupo mercantil, y además se trata de un grupo de empresas a efectos laborales, de ahí la condena solidaria y la necesidad de referir en la misiva extintiva el estado económico-financiero del conjunto de empresas, en la recurrida, por lo pronto se trata de impugnaciones individuales que traen causa de un despido colectivo que, impugnado judicialmente, fue desestimado. A lo anterior sea anuda que existe resolución judicial firme que rechaza la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, y lo que es más decisivo, la demanda está caducada frente a dichas sociedades.

QUINTO.- Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las alegaciones de los recurrentes en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , dándose, sin que proceda la imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Carmen Rodríguez Hergueta, en nombre y representación de D. Pio y otros 21 más contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 492/17 , interpuesto por D. Pio y otros 21 más, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 138/16 seguido a instancia de D. Pio , D. Primitivo , D. Raimundo , D. Ricardo , D. Romeo , D. Roque , D. Sabino , D. Santiago , D. Sebastián , D. Serafin , D. Severino , D. Sixto , D. Teodulfo , D. Urbano , D. Vicente , D. Virgilio , D. Jose María , D. Jose Daniel , D. Severiano , D. Carlos Alberto , D. Porfirio y D. Luis Angel contra Lanclima SL, Marjaliza SA, Instalaciones y Tratamientos SA (INTRA) y Concentra Servicios y Mantenimiento SA (CONCENTRA), sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.