Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1511/2015 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/01/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1511/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1511/2015

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

En Madrid, a 28 de enero de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 25 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2014, en el procedimiento nº 518/2011 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra la Fundació de Gestió Sanitaria de L'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre extinción de contrato a petición del trabajador, reclamación de indemnización por perjuicios económicos e indemnización por daños laborales y morales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 2 de marzo de 2015, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 21 de abril de 2015 se formalizó por el letrado D. José Antonio Fernández Bustillo en nombre y representación de D. Carlos Alberto, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 17 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Con fecha 19 de enero de 2016 se presentó escrito por el procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna en nombre y representación de D. Carlos Alberto formulando incidente de recusación contra dos magistrados integrantes de la Sala que ha de resolver sobre el presente recurso. Con fecha 12 de julio de 2016 presentó nuevo escrito ampliando en una nueva causa la recusación. Con fecha 2 de febrero de 2017 por esta sala se dictó auto desestimando las recusaciones promovidas.

SEXTO.-Con fecha 21 de febrero de 2017, la representación de D. Carlos Alberto solicitó la nulidad del Auto de 2 de febrero de 2017 y que se remitiese lo actuado a la sala prevista en el artículo 61 LOPJ. Por Auto de 26 abril de 2017 se estimó la solicitud y se declaró la nulidad del mencionado auto, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la providencia de fecha 31 de enero de 2017 y se ordenó se procediese a la elevación de la pieza separada a la Sala prevista en el artículo 61 LOPJ que dictó Auto de fecha 25 de enero de 2018 que declaró la incompetencia de la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ para decidir sobre la recusación formulada, remitiendo la pieza separada de recusación a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Por Auto de 15 de febrero de 2018 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestima la recusación promovida. Con fecha 27 de marzo de 2018, la representación procesal de D. Carlos Alberto presentó escrito formulando incidente de nulidad contra el citado auto, que se resolvió por Auto de esta Sala de fecha 27 de febrero de 2019 que acordó desestimar el incidente de nulidad contra el mismo.

Con fecha 21 de marzo de 2018, la letrada de la Administración de Justicia D.ª María Jesús Escudero Cinca dictó Decreto por el que se desestimaba el recurso de reposición planteado por la representación de D. Carlos Alberto contra las diligencias de ordenación de fechas 9 y 13 de febrero de 2018. Con fecha 24 de abril de 2018 se presentó escrito formulando incidente de nulidad contra el citado Decreto y por Auto de esta Sala de 27 de febrero de 2019, se acordó desestimar el mismo.

SÉPTIMO.-Con fecha 11 de marzo de 2019 se dictaron sendas diligencias de ordenación tanto en las actuaciones principales del presente recurso como en la pieza separada de recusación, acordándose en la pieza de recusación proceder a su archivo y en la dictada en estas actuaciones proceder a levantar la suspensión de las mismas y dar cumplimiento a lo acordado en la resolución de fecha 17 de diciembre de 2015. Mediante diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2019 se tuvo por interpuesto recurso de reposición por el procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna frente a las citadas diligencias de ordenación de 11 de marzo de 2019 y por Decreto de esta sala de 14 de noviembre de 2019 se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto y mantener las citadas diligencias en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 2 de marzo de 2015, R. Supl. 6244/2014, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia que fue confirmada en todos sus pronunciamientos.

La sentencia de instancia, dictada en materia de extinción del contrato a petición del trabajador, había estimado en parte la demanda del trabajador frente a la Fundación de Gestión Sanitaria del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, sobre extinción de contrato a petición del trabajador, indemnización por daños económicos e indemnización por daños laborales y morales, y declaró la extinción del contrato de trabajo entre las partes, a la fecha de la sentencia, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 218.766,24 €.

Recurre en unificación de doctrina el trabajador, articulando dos motivos de recurso, referido el primero, en cuanto a la contradicción que alega, a la determinación de la base de cálculo de la indemnización por reducción ilícita del salario por parte de la empresa.

El segundo motivo de recurso se refiere, en cuanto a la contradicción, al acoso moral o mobbing por falta de ocupación efectiva y sus consecuencias en cuanto a la acción reclamada.

El trabajador prestaba servicios para la Fundació De Gestió Sanitaria del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, desde el 22 de marzo de 1983, con la categoría profesional de médico consultor 2, ostentando hasta el 31 de mayo de 2010 el cargo de Director de la Unidad de Coordinación de Transplantes.

El actor fue cesado en el cargo de Director de la Unidad de Coordinación de Transplantes el 31 de mayo de 2010, presentando demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que estimada inicialmente en instancia, fue revocada por la Sala de Suplicación, que entendió que se trataba de un cargo de confianza y que no se había producido vulneración de derechos fundamentales.

El actor es médico especialista en medicina interna.

Después del cese del actor como director de la UCT, la demandada le ofreció un puesto de trabajo en el banco de sangre y tejidos, que éste no aceptó.

El actor comparte despacho con un consultor senior de enfermedades infecciosas del Servicio de Medicina Interna, y por parte del Director del Servicio de Medicina Interna se le comunicó verbalmente que tenía que hacer una formación de reciclaje en dicha unidad, y el actor mostró su disconformidad, pero no le dieron ocupación efectiva a la espera de la decisión judicial sobre la impugnación de su cese como Director de Coordinación de Transplantes. Desde mayo de 2012, el actor no tiene pacientes asignados, ni realiza actividad asistencial de ninguna clase ni ha hecho formación de reciclaje.

En cuanto al cálculo de la indemnización, el trabajador recurrente consideraba que el salario base correcto, era el que percibía previamente al momento en que se le despojó de sus derechos, al dejarle sin actividad y por lo tanto sin la posibilidad de recibir ningún complemento salarial, por lo que la indemnización debía de calcularse a razón del salario mensual de 10.837,78 euros que multiplicado por 42 mensualidades, que ascendía a 455.186,76 euros.

La Sala considera que en este caso no se ha producido infracción de los arts. 50.2 y 56.1 ET, porque el cese del actor como Director de la Unidad de Coordinación de Transplantes fue declarado procedente por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que declaró que dicho cese era ajustado a derecho y que no se había producido una modificación de las condiciones de trabajo, pues lo que se produjo fue una pérdida de confianza en el cargo que ocupaba el actor, y que la no realización de guardias, con la disminución de las retribuciones, así como la pérdida de la condición de miembro de comisiones científicas o asesoras, era la consecuencia del cese del actor en su cargo ejecutivo.

La Sala considera que el cargo del actor era un cargo de confianza, con las prerrogativas y servidumbres que ello conlleva, y que entre estas últimas está la posibilidad de ser removido del cargo, no pudiendo imponer causas objetivas a las decisiones de nombramiento y cese en tales cargos, pudiendo ser cesados libremente, es decir, con el mismo carácter con que se les nombró.

La Sala concluye que el salario que se ha tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización a la que tiene derecho por la aplicación del art. 50.2 y 56 ET, es la que se corresponde con la categoría actual de médico consultor 2.

Respecto de la segunda cuestión que plantea el recurrente en su recurso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña consideró que en el caso enjuiciado no habían quedado acreditados indicios de violación de un derecho fundamental, ni tampoco prueba plena de los mismos, al no quedar acreditado el acoso moral o mobbing.

La sentencia considera que no son ajustados a derecho los motivos por los cuales justifica la vulneración de derechos fundamentales al mencionar que el cese del actor como Director lo fue por motivos políticos, como represalia a una anterior reclamación. Manifiesta la sentencia que estas cuestiones ya han sido resueltas por la Sala al revocar la sentencia del juzgado y declarar ajustado a derecho el cese del actor en el mes de mayo de 2010; así, considera que no era procedente, por lo que no se debe de apreciar acoso moral y vulneración del derecho a la indemnidad, como pretende la parte actora.

La sentencia concluye que en este caso no quedan acreditados los indicios suficientes de violación de la garantía de indemnidad, produciendo ello los efectos de la cosa juzgada material y teniendo en cuenta que la adición que se proponía del hecho probado décimo segundo fue desestimado por no ser procedente volver a plantear el cese del actor en el cargo de Director de la Unidad de Coordinación de Trasplantes.

Tampoco considera la Sala indicio de vulneración de derecho fundamental la circunstancia de que el puesto del actor como Director, al cabo de 4 años lo realiza otra Directora médica, no siendo motivo que determine un indicio de vulneración de derecho fundamental en la medida en que era un cargo de confianza y ejecutivo teniendo la empresa demandada facultad discrecional de nombrar como directora y cargo de confianza a quien considerase oportuno en el ámbito del art 42.1 del Convenio Colectivo de la empresa demandada.

En relación con la falta de ocupación efectiva ni formación, recuerda la sentencia que el actor no quería que se le asignase al servicio de medicina interna ni otro servicio que no fuera volver a ser Director de la Unidad de Transplantes como de forma reiterada se está razonando y que rechazó una oferta de trabajo para incorporarse en el Banco de Sangre y Tejidos, concluyendo que no ha quedado acreditada una estrategia planificada y concertada para dejar sin ocupación efectiva al actor, con el ánimo de minar su voluntad y conseguir el cese en la empresa demandada, ni tampoco ha quedado probado acoso moral o perjuicio en su carrera profesional por parte de la empresa demandada, en nexo causal por los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de suplicación nº 1904/2011, de 2 de mayo de 2012, que revoca la sentencia del juzgado social 19 de Barcelona. Todo ello determina finalmente la desestimación de reconocimiento al actor de la cantidad por daños morales, al no quedar probada la conducta de la empresa demandada que pueda ser calificada de acoso moral o mobbing, en los términos en los que lo planteaba la parte recurrente.

TERCERO.-La primera sentencia citada de contradicción es la de esta Sala IV, de 25 de febrero de 1993, RCUD 1404/1992. La referencial se dictó en un procedimiento por rescisión de contrato a instancia de la trabajadora y el problema que se discutía era el del salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización cuando el percibido en el momento de interponerse la demanda es inferior al abonado con anterioridad, como consecuencia de una reducción de jornada. La sentencia estima el recurso de la actora y fija una mayor indemnización que la cuantificada en la instancia, siguiendo la doctrina sobre el salario regulador de la indemnización por despido, que considera aplicable también a los casos de resolución contractual indemnizada derivada de la propia actuación empresarial que da lugar a una reducción ilícita del salario.

Sin embargo no puede apreciarse contradicción con la sentencia aquí recurrida, porque en ésta el cese del actor como Director de la Unidad de Coordinación de Trasplantes fue declarado finalmente procedente por sentencia de la Sala de Suplicación, y por este motivo, el salario que percibe el actor posteriormente como médico consultor 2 es ajustado a derecho y es esta cantidad la que se ha de tener en cuenta para la Sala para el cálculo de la indemnización correspondiente.

CUARTO.-La segunda sentencia de contraste, igualmente de esta Sala IV, de 24 de septiembre de 1985, R. 285/1984, tampoco es contradictoria con la recurrida, porque en los hechos de la referencial constaba que desde que fue relevado el actor de su puesto como jefe administrativo, el 7 de junio de 1985, no se había encomendado al actor prácticamente ningún trabajo, a pesar de cumplir este el horario laboral y percibir la remuneración normalmente, por lo que la Sala finalmente, al haberse acreditado la falta de ocupación efectiva al actor durante más de un año, consideró que existía un claro agravio y menosprecio a la dignidad del trabajador, cuya gravedad se elevaba en progresión geométrica en función del tiempo que transcurre en tal situación.

No concurre contradicción tampoco en relación con esta referencial, por que en el caso de autos el actor no quería que se le asignara al servicio de medicina interna ni otro servicio que no fuera volver a ser Director de la Unidad de Transplantes y rechazó una oferta de trabajo para incorporarse en el Banco de Sangre y Tejidos, concluyendo que no había quedado acreditado que hubiera una estrategia planificada y concertada para dejar sin ocupación efectiva al actor, con el ánimo de minar su voluntad y conseguir el cese en la empresa.

QUINTO.-Por providencia de 17 de diciembre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 11 de enero de 2016 considera que concurren respecto de los dos motivos de recurso formulados las identidades requeridas para que el recurso sea admitido, tanto respecto de la determinación del salario que debe ser tenido en consideración a efectos del cálculo de la indemnización, como respecto de la existencia de mobbing, en el que concurren el cese en un cargo ejecutivo y a partir de dicho momento dejar al trabajador sin ocupación efectiva. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio Fernández Bustillo, en nombre y representación de D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 6244/2014, interpuesto por D. Carlos Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona de fecha 9 de mayo de 2014, en el procedimiento nº 518/2011 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra la Fundació de Gestió Sanitaria de L'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre extinción de contrato a petición del trabajador, reclamación de indemnización por perjuicios económicos e indemnización por daños laborales y morales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.