Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1539/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 07/03/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1539/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1539/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 7 de marzo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 696/15 seguido a instancia de D.ª María Antonieta contra Extel Contact Center SAU y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de febrero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 4 de abril de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Margarita Argumosa Ruiz en nombre y representación de Extel Contact Center SAU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 16 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si los incumplimientos imputados a la trabajadora - falta de aportación de partes de confirmación de la baja médica y faltas de asistencia al trabajo, sin justificar -constituyen un incumplimiento grave y culpable a los efectos de justificar el despido disciplinario.

La trabajadora ha prestado servicios para la empresa Extel Contact Center SAU., con una antigüedad de 14.02.2011 y con la categoría profesional de Teleoperadora. Inicia proceso de IT en fecha 03.03.2015 por enfermedad común expedida por el INSS, encontrándose embarazada al inicio de dicho proceso. La actora comunicó primer parte de baja a la empleadora dos días después, tras requerimiento de la misma, en el que se fija una previsible duración del proceso de IT de diez días. Con fecha, 05.03.2015, 13.05.20 15 y 20.05.15, la empresa demandada remite burofax a la actora requiriendo justificación de inasistencias a su puesto de trabajo en fechas 2, 3, 4, 5 y desde el 13 de marzo del año 2015, que fueron oportunamente recibidos por la trabajadora, sin que ésta realizase manifestación alguna o comunicase a la entidad demandada las razones de su inasistencia a los preceptivos reconocimientos médicos y a su puesto de trabajo. En fecha 08.05.2015, la Mutua, suspende cautelarmente el derecho al percibo de la prestación económica de incapacidad temporal con fecha de efectos de 05.05.2015, al no haber comparecido la trabajadora al necesario reconocimiento médico fijado para el día 04.05.2015 y al que se le había citado debidamente, situación que es comunicada a la empresa el 15/5/2015. Mediante burofax de fecha 28.05.2015, la empresa comunica a la actora la decisión de imponerle la sanción de despido disciplinario por la comisión de infracción muy grave al amparo de lo dispuesto en el Art. 67.3 del V Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector del Contact Center y del Art. 54.2.a ) y d) del Estatuto de Trabajadores , por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, así como por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, imputándole que desde el 13 de marzo del año 2015, no ha vuelto a presentar parte de confirmación del proceso de incapacidad iniciado con fecha 3-03-2015, y desde ésta fecha hasta la de la comunicación de la sanción de despido disciplinario, ha faltado a su puesto de trabajo sin que haya ofrecido justificación alguna al respecto.

La sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de febrero de 2017 (Rec 4687/16 ) revoca la de instancia y declara la improcedencia del despido. En primer lugar, acota los incumplimientos a valorar consistentes en la no aportación de los partes de confirmación de la IT desde el 13/03/2015, al quedar acreditado que el ultimo parte de confirmación presentado fue el 13 de marzo, a las faltas de asistencia, así como a la falta de contestación a los requerimientos efectuados respecto de los requerimientos y burofax que fueron oportunamente recibidos por la trabajadora. Así las cosas, la sentencia sostiene que las faltas de asistencia de los días 2, 3, 4, y 5 de marzo han quedado justificadas, siendo la única conducta a analizar la ocurrida desde el 13 de marzo (último día que aportó parte de confirmación). Por lo que se refiere a la desatención de los requerimientos efectuados, resulta que en fecha 05/05/2015 no se remitió ningún burofax. Y el burofax remitido en fecha 03/03/15 fue oportunamente atendido. El parte de confirmación fue entregado el 13 de marzo, precisamente transcurridos diez días de baja (los que estaban previstos por el facultativo como fecha aproximada de duración de la situación de IT). Finalmente, valorando las circunstancias concurrentes, siendo la empresa conocedora de la situación de IT de la actora, concluye que la conducta no reúne la gravedad suficiente para ser sancionada con la máxima sanción. La falta de respuesta de la trabajadora al burofax remitido por la empleadora para que justificara la ausencia al trabajo amparaba en su caso otro tipo de sanciones adecuadas a ese incumplimiento pero no el despido.

2.- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, oponiéndose a la declaración de improcedencia del despido en relación con las faltas de asistencia al trabajo, sin justificar y la calificación del incumplimiento como grave y culpable a los efectos de calificar el despido.

Invoca para justificar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de enero de 2015 (Rec 6683/14 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario de la actora. La demandante ha cursado períodos de incapacidad temporal desde el 30.4.2012, derivada de enfermedad común, siendo dada de alta médica por el ICAM mediante resolución de fecha 3.7.2013, con efectos del día 10.7.2013. De dicha alta médica ha tenido conocimiento la demandada a través de Mutua Universal el 28.8.2013, solicitando en dicha fecha la empresa a la actora la remisión, en el plazo de 24 horas, del parte de alta, así como de los motivos justificativos de dicha falta de comunicación, siendo notificada dicha misiva a la actora el 31.8.2013. La demandante ha interpuesto demanda ante el Juzgado de lo Social, impugnando el alta médica, siendo desestimada la misma. El 25.10.2013, la actora fue tratada por el servicio de urgencias del Consorci Sanitari de Terrassa a las 15:48 horas, por intento autolítico con intoxicación farmacológica, siendo derivada a su domicilio a las 21:46 horas. La empresa ha concedido 64 días de vacaciones a la demandante (22 días 2011, 20 días 2012, 22 días 2013), con indicación de que debe incorporarse el 11.10.2013 y con requerimiento, el 2.9.2013, de que debe remitir el parte de la médica. En fecha 5.9.2013, se comunica a la demandante, recibiendo ésta la misiva el 6.9.2013, suspensión de empleo y sueldo de dos días por no haber aportado el parte de alta médica de 10.7.2013 y no haberlo comunicado a la empresa, no habiendo impugnado la misma la trabajadora demandante. En fecha 10.10.2013, la demandada comunica al marido de la actora, que ésta debe incorporarse el 14.10.2013, concediéndole permiso el día 11.10.2013 para que acuda al ICAM. La actora no ha comparecido al trabajo los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2013. El 23.10.2013, la demandada remitió carta a la actora en la que le comunicaba la apertura de expediente contradictorio, sin haber aportado alegaciones la actora. En fecha 31.10.2013, la demandada remitió carta de despido disciplinario, notificado a la actora el 4.11.2013, que en esencia imputa: a) inasistencia al trabajo desde el 14 al 23 de octubre de 2013; b) alta médica de la demandante el 10.7.2013, tras proceso de IT, no comunicada a la empresa, que tuvo conocimiento de la misma a finales de agosto de 2013, dándole vacaciones desde el 10 de julio al 10 de octubre de 2013 y comunicándole sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos días, con base en el art. 91.2 del convenio aplicable; c) comunicación a la actora de que debía reincorporarse el 11.10.2013; d) el 10.10.2013, la demandada recibe e-mail de la actora que refiere que el 11.10.2013 debe acudir al ICAM y que no asistirá al trabajo; e) se concede a la actora permiso el día 11.10.2013 para asistir al ICAM, con indicación de que el día 14.10.2013 la demandante debe acudir a la empresa para ocupar su puesto de trabajo; f) a 31.10.2013, la actora no se ha reincorporado ni ha comunicado motivo justificado para ello, sin presentar escrito de descargo pese a que se le dio el plazo de 3 días hábiles para ello, tras apertura de expediente contradictorio; g) los hechos se tipifican como falta muy grave, con base en el art. 92.2 del convenio aplicable, por inasistencia injustificada más de 3 días hábiles al trabajo. La trabajadora no discute los hechos imputados, concluyendo la sentencia que ha incurrido en la falta muy grave que le ha sido imputada y que el despido es ajustado y proporcionado a los hechos imputados.

3.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

La exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos y salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren. Asimismo, esta Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

Esta doctrina, tal y como señala la citada sentencia de 3 de julio de 2007 , 'se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 (rcud 311/1999 ), sobre el vigilante dormido, en la sentencia de 13 de noviembre de 2000 (rcud 4391/1999 ) y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (rcud 5072/1998), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor. [....]Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las conductas imputadas y las circunstancias valoradas. En efecto, en la sentencia recurrida se le imputa a la trabajadora no haber presentado parte de confirmación del proceso de incapacidad iniciado el 3/3/2015 , y que desde esta fecha hasta la de la comunicación de la sanción del despido disciplinario 28/5/2015, ha faltado al trabajo sin la justificación correspondiente, no obstante, los requerimientos efectuados a la trabajadora mediante llamadas telefónicas y burofax de 13 y 20 de mayo del año 2015. En este caso, y pese a esas imputaciones únicamente se valora la no aportación de los partes de IT desde el 13/03/2015 y la conducta consistente en la falta de atención de los requerimientos efectuados con fecha 13.05.20 15 y 20.05.15. El último parte de confirmación presentado fue el 13 de marzo, precisamente transcurridos diez días de baja, tal y como estaba previsto en el parte de IT, por lo que quedan justificadas las faltas de asistencia de los días, 2, 3, 4, 5 de marzo. Siendo la única conducta a analizar la ocurrida desde el 13 de marzo (ultimo día que aportó parte de confirmación). En fecha 05/05/2015 no se remitió ningún burofax y el remitido en fecha 03/03/15 fue oportunamente atendido. Estos incumplimientos se estima que no son en sí mismos suficientes para justificar el despido disciplinario, en la medida en la que la mercantil era conocedora de la situación en la que se encontraba la trabajadora, careciendo de gravedad suficientes, la falta de aportación de los partes, para justificar la sanción adoptada, máxime cuando la trabajadora no había sido sancionada previamente.

Sin embargo, en la sentencia de contraste la actora no discute los hechos imputados por la empresa y que han sido acreditados consistentes en que dejó de asistir al trabajo los días 14 a 18, y 21 a 25 de octubre de 2013, que no comunicó a la empresa el alta médica de fecha de efectos 10-07-2013, que la empresa tuvo conocimiento de la misma a través de la mutua en fecha 28-8- 2013, solicitando la empresa su remisión a la actora en el plazo de 24 horas y la indicación de los motivos justificativos de la falta de comunicación. No consta la existencia de causa de la inasistencia de la actora al trabajo pues si bien en fecha 25 de octubre de 2013 fue tratada en el servicio de urgencias del Consorci Sanitari de Terrasa por intento autolítico por intoxicación farmacológica, fue derivada a su domicilio el mismo día. La empresa le sancionó previamente con suspensión de empleo y sueldo de 2 días en fecha 6-9-2013 por no haber aportado el parte de alta médica ni haberlo comunicado a la empresa. En fecha 10-10- 2013, la demandada comunica al marido de la actora, que debe reincorporarse en fecha 14-10-2013, concediéndole un día de permiso para acudir al ICAM el 11- 10-2013. La actora no asistió al trabajo. Tampoco formuló alegaciones cuando se procedió a abrir expediente contradictorio. En este caso, se valora la pasividad de la trabajadora que pese a los pasos previos y facilidades que la empresa dio a la misma para que se reincorporase a su puesto de trabajo, hizo caso omiso, sin que de los hechos probados resulte acreditado que padece una depresión grave que haya motivado lo sucedido, pues incluso impugnó el alta médica ante el juzgado, que fue desestimada.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en los artículos219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin imposición de costas a la parte recurrente al no haberse personado la recurrida y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Margarita Argumosa Ruiz, en nombre y representación de Extel Contact Center SAU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia de fecha 27 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 4687/16 , interpuesto por D.ª María Antonieta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de La Coruña de fecha 8 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 696/15 seguido a instancia de D.ª María Antonieta contra Extel Contact Center SAU y Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.