Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1565/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/11/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1565/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: DCH/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1565/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 16 de noviembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2021, en el procedimiento n.º 806/2019 seguido a instancia de D.ª Antonieta contra Isoft Sanidad S.A. (Novasoft Sanidad S.A.), UTE Novasoft Sanidad S.A.-Servinform S.A., Agencia Sanitaria Costa del Sol, Servinform S.A., BCM Gestión de Servicios S.L., Factudata XXI S.L. y Atento Teleservicios España S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Agencia Sanitaria Costa del Sol, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 2 de noviembre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 21 de marzo de 2022 se formalizó por la letrada de la Administración Sanitaria en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud (SAS) (sucesor procesal de la Agencia Sanitaria Costal del Sol), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 30 de septiembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020)

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO. Cuestión suscitada.Desde el 7 de diciembre de 2007 la actora prestaba servicios por cuenta de la empresa BCM Gestión de Servicios, empresa adjudicataria de la contrata de digitalización y gestión de archivos del Hospital Costa del Sol (Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol). La Agencia Pública Sanitaria Costa del Sol comunicó a BCM que el servicio finalizaría el 31 de julio de 2019 como consecuencia de la nueva adjudicación a la contratista Factudata XXI. BCM comunicó a la trabajadora la extinción de la relación laboral; despidiendo por causas objetivas a otras 9 trabajadoras, la totalidad de las empleadas en la ejecución del servicio. La trabajadora interpuso demanda de despido y cesión ilegal, que fue estimada por la sentencia de instancia, que declaró la existencia de cesión ilegal y la improcedencia del despido de la trabajadora accionante. La sentencia de suplicación desestimó el recurso de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Costa del Sol, la cual articula el recurso de suplicación sobre la infracción de los artículos 42 y 43 del ET y confirmo íntegramente el recurso de la actora, reiterando la sala lo resuelto en sus sentencias de 1 de julio de 2020, 28 de octubre de 2020 y 23 de junio de 2021, recurso de suplicación 996/2020 y 891/2020.

En casación para la unificación de doctrina la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol insta la nulidad de actuaciones y articula tres motivos de recurso que se centran en la determinación de los requisitos de la ejecución de la prestación del servicio subcontratado en aplicación de los artículos 42 y 43 ET.

El carácter externalizable de la actividad de digitalización y archivo por parte de la contratante Agencia Pública y los efectos de la coexistencia de personal de la contratante y de la contratista como causa o indicio de una cesión ilegal de trabajadores.

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga), Rollo 1528/2021, dictada en fecha de 2 de noviembre de 2021, que confirmó la existencia de cesión ilegal y la declaración de improcedencia del despido de la trabajadora con la consecuencia de readmisión de la actora en virtud de la opción ejercitada y el reconocimiento de su relación como trabajadora indefinida no fija.

La actora ha prestado servicios por cuenta de la empresa BCM Gestión de Servicios, S.L. desde el 7 de diciembre de 2007 hasta el 31 de julio de 2019, en virtud de una relación laboral indefinida, con la categoría profesional de auxiliar administrativo. BCM Gestión de Servicios es la adjudicataria de la contrata de digitalización y gestión de archivos del Hospital Costa del Sol (Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol). La Agencia Pública Sanitaria Costa del Sol comunicó a BCM que el servicio finalizaría el 31 de julio de 2019 como consecuencia de la nueva adjudicación a la contratista Factudata XXI.

BCM llevaba un control y registro de jornada de la trabajadora y organizaba la jornada semanal de todo el personal destinado en el hospital y confeccionó el documento para la 'Organización y plan de gestión del dispositivo del servicio'; contando con una supervisora y una coordinadora del servicio prestado en el archivo del hospital. La Agencia Sanitaria contaba con una coordinadora. La supervisora del servicio y la coordinadora realizaban reuniones periódicas con las trabajadoras del centro para dar instrucciones, coordinar la prestación del servicio, entrega de documentación y recogida de solicitudes de vacaciones, de revisión de nóminas, retenciones IRPF y además había un seguimiento de la actividad por correo electrónico.

La empresa contaba con un total de 913 trabajadores al tiempo del despido, de las que 12 estaban destinadas en la Agencia Sanitaria Costa del Sol. La Agencia Sanitaria facilitó a la actora una contraseña para el uso de algunos programas informáticos del departamento de archivo y con ella accedía a dichos programas. El mobiliario, el material de oficina no fungible (teléfono, escalera, taburete, papeleras, cubos de papel, contenedores de papel, bandejas de sobremesa, taladradoras y grapadoras) y los equipos informáticos eran facilitados por la Agencia. El Hospital realizaba cuadrantes para organizar el servicio. Las trabajadoras de BCM Gestión de Servicios, S.L. compartían espacio con los trabajadores de archivo del hospital pero estaban separados físicamente y tenían una tarjeta identificativa diferente. Tanto los trabajadores de la Agencia Sanitaria como los contratados por la empresa externa tenían acceso al archivo.

La demandante ha prestado servicios por cuenta de las anteriores adjudicatarias del servicio desde 14 de noviembre de 2002, en los periodos de tiempo que obran en el informe de vida laboral, desarrollando las mismas funciones y en el mismo centro de trabajo (auxiliar administrativo y Hospital Costa del Sol).

La sala de suplicación, en cuanto a la existencia de cesión ilegal de trabajadores se remite a lo ya declarado en una sentencia previa dictada para un caso similar y respecto de la misma recurrente Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Costa del Sol, argumentando ahora que es justamente el objeto del servicio de digitalización y gestión de archivos del Hospital el que no permite dar cobertura a la presencia de los trabajadores formalmente empleados porque en el pliego de cláusulas administrativas consta que su objeto fue dotar, al Servicio de Documentación Clínica de personal cualificado para la realización de las tareas relacionadas con el manejo de documentos y de historias clínicas, y de los hechos probados se desprendía que la Agencia, como parte de su estructura corporativa, disponía de una unidad o departamento que se encargaba de procesar y custodiar toda la documentación que generaba la actividad sanitaria, y que en dicho servicio trabajaban tanto sus empleados como los contratados por BCM; sin que fuera posible diferenciar las tareas o funciones de uno y otros. La sala insiste en la relevancia a estos efectos del hecho de que el objeto del contrato estuviera concebido en unos términos que abarcaban completamente toda la actividad del Servicio de Documentación Clínica.

Recurre la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso e invocando tres sentencias de contraste así como suscita y promueve incidente de nulidad de actuaciones:

Pretensión de promover incidente de nulidad de actuaciones:La parte recurrente, en su escrito de preparación del recurso promueve incidente de nulidad de actuaciones denunciando la vulneración de la tutela judicial efectiva, manifestando que la sentencia recurrida fundamenta su decisión en el objeto del servicio contratado, sin que esto fuera un hecho conflictivo y por lo que la parte recurrente considera falta de motivación de la sentencia de suplicación.

No procede resolver sobre la nulidad de actuaciones pretendida por la recurrente porque del contenido de los artículos 240 y 241 de la LOPJ se deduce que respecto de una sentencia no firme, como la que aquí se recurre, la nulidad debe instarse a través de los correspondientes recursos ordinarios o extraordinarios. Por tanto, cualquier tipo de reproche que la parte pretenda efectuar contra una sentencia dictada en suplicación, incluida la solicitud de nulidad, debe plantearse a través del recurso de casación para la unificación de doctrina y con estricta sujeción a sus requisitos formales y procedimentales. En consecuencia, no procede resolver sobre la solicitud de nulidad de la sentencia que aquí se recurre, debiendo continuar el trámite previsto para el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Igualmente se debe apreciar en este punto que la solicitud de nulidad de actuaciones incurre en un defecto formal con ocasión de no invocar con tal petición ninguna sentencia de contraste, como así se fijó por la Sala Social del TS en su sentencia de 25 de enero de 2022, Rollo 839/2020 (ECL:ES:TS:2022:226).

Primer motivo de recurso:Se centra en la determinación de los requisitos de la ejecución de la prestación del servicio subcontratado para que el mismo pueda ser considerado legal, en un supuesto como el presente de ejecución de una contrata de servicios y en aplicación de los artículos 42 y 43 ET. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el TSJ de Galicia, de 21 de mayo de 2014, R. Supl. 2770/2012 .

En el caso de la referencial, se enjuiciaba la situación de unos trabajadores que prestaban servicios para la contratista Eulen en una contrata para un hospital dependiente del SERGAS, cuyo objeto era la gestión del servicio de cita previa y atención e información telefónica. Se concluyó en ese caso que se estaba en presencia de una lícita descentralización productiva, y no ante una ilícita cesión de trabajadores, al enjuiciar un supuesto de hecho en el que los actores venían desarrollando su actividad laboral en las propias dependencias de un Hospital pero identificados en cuanto personal de Eulen SA y en unas dependencias habilitadas para ellos. Eulen disponía en el centro de trabajo de una coordinadora y no recibían órdenes ni por parte del Sergas o del Hospital salvo la entrega de los protocolos y manuales de actuación o agendas de los facultativos, lo que según la sala debía entenderse imprescindible para la prestación del servicio. Igualmente constaba probado en el caso de la referencial que el hospital proporcionaba medios propios (mostradores, equipo telefónico e informático), constituyendo esencialmente el objeto de la contrata la mano de obra, esto es, las personas que realizaban las funciones de atención, información y cita previa, siendo los medios materiales meramente instrumentales. En el caso de la sentencia de contraste constaba acreditada la justificación técnica de la contrata y la autonomía de su objeto, estando el poder disciplinario en manos de la contratista, y siendo las funciones desempeñadas por los trabajadores las propias del objeto de la contrata.

No puede apreciarse contradicción porque salvo la ubicación física del centro de trabajo en un hospital, el resto de las características de la contrata y de los servicios prestados por los trabajadores difieren, siendo dichas diferencias las que son tomadas en cuenta por las respectivas salas en sus argumentaciones, por lo que no puede concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la sentencia de contraste se trataba de un servicio de atención, información y cita previa, considerando la referencial que por el tipo de actividad, los medios materiales eran meramente instrumentales y que la mano de obra constituía esencialmente el objeto de la contrata. En el caso de la sentencia recurrida el objeto de la contrata era el servicio de digitalización y gestión de archivos del Hospital constando que las trabajadoras de BCM Gestión de Servicios, S.L. compartían espacio con los trabajadores de archivo del hospital, aunque estaban separados físicamente y tenían una tarjeta identificativa diferente, teniendo unos y otros trabajadores acceso al archivo. La sentencia recurrida consideró entonces que la propia Agencia como parte de su estructura corporativa disponía de una unidad o departamento (SDC) en el que trabajaban tanto sus empleados como los contratados por BCM, sin que fuera posible diferenciar las tareas y funciones de unos y otros, sin que pueda apreciarse una circunstancia análoga en la sentencia de contraste.

Segundo motivo de recurso:El segundo motivo se centra en la determinación del carácter externalizable de la actividad de digitalización y archivo objeto del contrato de servicios. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el TSJ de Cataluña, de 25 de enero de 2002, R. Supl. 4114/2001 .

En el caso de la sentencia de contraste los actores habían venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Bussines Systems Binary SA cuyo objeto era suscribir contratos con entidades públicas para la toma de datos a efectos de informatización de los servicios. En el supuesto enjuiciado el contrato se había suscrito con la Tesorería General de la Seguridad Social, para el servicio de toma de datos de las relaciones nominales de los trabajadores correspondiente al período de 1996 a 1997. La sentencia de contraste considera que las actividades referidas a la informatización del sistema e implantación de las nuevas técnicas de control, archivo e introducción de datos no integraba ni constituía la esencial y propia actividad de la Tesorería y que a dicha conclusión no obstaba el que se hubiera creado la denominada 'gerencia informática de la Seguridad Social, adscrita a la Tesorería General de la Seguridad Social porque los fines de dicha gerencia, de investigar los sistemas de información vigentes y proponer las modificaciones respeto de los nuevos sistemas de información y coordinar los medios técnicos y sistemas informáticos, no eran incompatibles con que se contratara con un tercero un servicio de introducción de datos.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho que se enjuician en cada caso son diferentes, siendo distintos también los fundamentos de sus pretensiones. En el caso de la referencial se trataba de la contratación de un servicio de introducción de datos realizada por unos trabajadores de la empresa contratista para la TGSS, sin constancia alguna de su vinculación, dependencia o relación laboral de ningún género con la TGSS; y lo que se planteaba la sala era si la actividad de toma de datos de las relaciones nominales de los trabajadores correspondiente al período de 1996 a 1997 constituía una parte de la esencial y propia actividad de la TGSS como servicio común de caja única del sistema de la Seguridad Social. Nada parecido se plantea en el caso de la sentencia recurrida en la que el objeto del contrato suscrito con la Agencia Pública Sanitaria consistía en el servicio de digitalización y gestión de archivos de un hospital, constando que las trabajadoras de la contratista compartían espacio con los trabajadores de archivo del hospital.

El tercer motivo:se centra en la coexistencia trabajadores propios y subcontratados realizando las mismas funciones, para el que se cita de contradicción la sentencia del TSJ de Cataluña, de 17 de marzo, R. Supl. 5935/2002 :

La sentencia de contraste desestimó la pretensión de los trabajadores de que se reconociera la cesión ilegal, en un caso en el que se enjuiciaba el carácter de la contrata suscrita por una empresa cuyo objeto era la prestación de servicio de conducción de vehículos y alquiler de coches sin chófer. La contrata había sido suscrita con el Departamento de Justicia de la Generalitat para el servicio de vehículos a disposición del juzgado de guardia de incidencias. Dicho servicio lo prestaban los tres demandantes y otros tres chóferes más cuya asignación y sustitución asumía la empresa. La mercantil asumía además la responsabilidad y continuidad en el servicio y el mantenimiento y reposición de los vehículos. Los actores llevaban a cabo el servicio mediante la realización de jornadas de 12 horas diarias en turnos de 4 días consecutivos y 2 de descanso, en virtud de un contrato de trabajo para prestación de obra determinada. La sala consideró que la contratación de dicho servicio constituía una contratación de servicio de vehículo propio de juzgado de guardia cuya actividad exigía de capacidad, aptitud y pericia de las personas que lo llevaban a cabo cuya selección, designación y sustitución en su caso llevaba a cabo dicha empresa y que a dicho carácter no obstaba el que los chóferes trabajadores hubieran de seguir las instrucciones y directrices dimanantes del personal del juzgado, lo que evidenciaba una lógica dependencia de índole funcional distinta de la dependencia laboral.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas ya que ni el carácter de los servicios prestados ni la contrata suscrita en cada caso puede considerarse suficiente para cumplir el requisito de identidad sustancial entre las sentencias comparadas, para poder concluir finalmente que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la referencial se contemplaba el contrato de una empresa de conducción de vehículos y alquiler de coches sin conductor, en la que no solamente se incluía la puesta a disposición del juzgado de guardia los conductores y los vehículos, sino el mantenimiento y reposición de los mismos. Nada parecido sucede en el caso de la sentencia recurrida en la que se enjuicia la actividad de una trabajadora que prestaba servicios para una empresa cuyo contrato con la demandada Agencia Pública Empresarial, consistía en un servicio de digitalización y gestión de archivos de un hospital. Sin que puedan asimilarse las situaciones que se pretenden en orden a la coexistencia de trabajadores de la contratista y el personal de la Administración pública correspondiente.

TERCERO.- Por providencia de 30 de septiembre de 2022, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente presentó escrito formulando las alegaciones que tuvo por conveniente, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración Sanitaria, en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud (sucesor procesal de la Agencia Sanitaria Costal del Sol) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 2 de noviembre de 2021, en el recurso de suplicación número 1528/2021, interpuesto por Agencia Sanitaria Costa del Sol, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Málaga de fecha 21 de mayo de 2021, en el procedimiento n.º 806/2019 seguido a instancia de D.ª Antonieta contra Isoft Sanidad S.A. (Novasoft Sanidad S.A.), UTE Novasoft Sanidad S.A.-Servinform S.A., Agencia Sanitaria Costa del Sol, Servinform S.A., BCM Gestión de Servicios S.L., Factudata XXI S.L. y Atento Teleservicios España S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.