Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1622/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/11/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1622/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: YCG/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1622/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 12 de noviembre de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 14 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2018, en el procedimiento nº 841/2016 seguido a instancia de D. Constantino contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre prestación por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de noviembre de 2018, número de recurso 4088/2018, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 1 de abril de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Sonia Beatriz Corrales Fernández en nombre y representación de D. Constantino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de noviembre de 2018 (Rec. 4088/2018) -no aclarada por Auto de 29 de enero de 2019-, revoca la de instancia que estimó la demanda interpuesta por el actor, perceptor de una pensión de incapacidad permanente total, reconociéndole el derecho a percibirla junto a la prestación de desempleo y una vez finalizada la misma, a optar por la segunda (posterior en el tiempo) pensión de incapacidad permanente total que le había sido reconocida, absolviendo al SEPE. Consta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1º encofrador derivada de accidente de trabajo, siendo declarado posteriormente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de barrendero derivada de enfermedad común, presentando escrito para que se tuviera por formulada opción por la última pensión una vez finalizada la percepción de prestaciones por desempleo, manifestando el actor en su demanda que realizaba la opción por las prestaciones de desempleo generadas por su profesión de barrendero, y solicitando prestación contributiva de desempleo que le fue denegada por haber optado por la percepción de la pensión de incapacidad permanente.

Argumenta la Sala que conforme a lo dispuesto en el art. 282.2 LGSS/ 2015 y art. 16 RD 625/1985: 1) Cuando el trabajador percibe prestación por desempleo y pasa a ser declarado en situación de incapacidad permanente total, puede optar entre seguir percibiendo la prestación hasta su agotamiento o la pensión de incapacidad permanente total, ya que las cotizaciones que dieron lugar a ambas prestaciones son las mismas, debiendo optar entre una u otra; 2) Cuando el trabajador pierde el trabajo por ser declarado en situación de incapacidad permanente total, puede optar por percibir la prestación por desempleo o la pensión; y 3) Cuando el trabajador pierde el trabajo que viene desarrollando compatible con su situación de pensionista de incapacidad permanente total, podrá percibir la prestación por desempleo generada por aquel trabajo y que será compatible con la pensión de incapacidad que viniera percibiendo, compatibilidad que existe puesto que las mismas no derivan de las mismas cotizaciones, ya que la incapacidad permanente total deriva de un trabajo realizado antes de ser declarado en dicha situación, y la prestación por desempleo deriva del trabajo que realiza posteriormente compatible con su situación de incapacidad permanente total. Conforme a ello, puesto que el trabajador decide percibir la pensión de incapacidad permanente total reconocida en segundo lugar, no puede percibir la prestación por desempleo reconocida con ocasión del trabajo realizado mientras percibía la primera pensión de incapacidad permanente total, ya que se trata de dos prestaciones que se han generado con ocasión de las mismas cotizaciones, debiendo optar por una de ellas. Añade la Sala que cosa distinta hubiera sido que hubiera optado por la primera pensión de incapacidad permanente total, en cuyo caso podría haberla compatibilizado con la prestación de desempleo.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que tiene derecho a percibir las prestaciones por desempleo.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de diciembre de 2014 (Rec. 6360/2014), que revoca la de instancia para declarar el derecho del actor a la prestación por desempleo, constando probado que el actor fue reconocido en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y para la profesión de soldador, pasando a prestar servicios como conductor de grúa municipal para una empresa que extinguió el contrato de trabajo por causas objetivas ante la pérdida del servicio concesionado, habiendo sufrido un accidente de trabajo el trabajador antes de dicho despido que había comportado su baja por incapacidad temporal, que finalizó con alta medica con propuesta de incapacidad, recayendo resolución que recalificaba al demandante en el mismo grado de incapacidad permanente total derivado en este caso de accidente de trabajo, sin pronunciamiento expreso sobre pensión por cuanto la que venía percibiendo era superior a la nueva que le correspondería. Tras solicitar prestación de desempleo, la misma le fue denegada. Argumenta la Sala para reconocerle el derecho a la prestación por desempleo, que conforme al art. 221.2 LGSS/1994 y 16.4 RD 625/1985, quien pierde un trabajo compatible con la pensión de incapacidad permanente total, debe generar prestación por desempleo compatible con la prestación por incapacidad permanente, ya que la prestación lo fue por el cese en el segundo trabajo en el que cotizó por desempleo por un trabajo compatible con su incapacidad permanente. En definitiva, considera la Sala que como las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primera declaración de incapacidad permanente no han sido usadas, pueden producir efectos para las prestaciones por desempleo.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el trabajador, tras ser reconocido en situación de incapacidad permanente total para una profesión diferente de aquélla por la que fue reconocido igualmente en situación de incapacidad permanente total, opta por la segunda, solicitando prestación por desempleo y planteándose la Sala si es posible compatibilizar la prestación por desempleo con la segunda incapacidad permanente total reconocida, teniendo en cuenta que las cotizaciones efectuadas servirían para ambas prestaciones. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor, tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total para una profesión, presta servicios compatibles, sufriendo un accidente de trabajo que determinó que fuera reconocido en dicho grado incapacitante para la misma profesión pero derivado de accidente de trabajo, optando por la primera pensión puesto que era superior a la segunda, siendo despedido del segundo trabajo por lo que solicitó prestación por desempleo, debiendo resolver la Sala si es posible compatibilizar la prestación por desempleo a la que tendría derecho por pérdida del segundo empleo compatible con la incapacidad permanente total reconocida por su primer trabajo, con dicha pensión de incapacidad permanente total. En atención a lo expuesto, no pueden considerarse los fallos contradictorios ya que la sentencia de contraste estaría fallando conforme a la doctrina recogida en la sentencia recurrida, en relación a que sería compatible la percepción de incapacidad permanente total respecto de la primera profesión con la prestación por desempleo a la que se accedería por la pérdida del segundo empleo compatible con la incapacidad permanente total reconocida, sin que en la sentencia recurrida se reconozca el derecho a la prestación de desempleo, teniendo en cuenta que la opción del trabajador se hizo por la segunda incapacidad permanente total, siendo así que las cotizaciones efectuadas a ambas situaciones serían las mismas, mientras que se reconoce en la sentencia de contraste puesto que las cotizaciones efectuadas para el desempleo no son coincidentes con las que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total inicial, sino que son nuevas por la prestación de servicios compatibles con aquella.

SEGUNDO.-No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Sonia Beatriz Corrales Fernández, en nombre y representación de D. Constantino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 4088/2018, interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona de fecha 7 de marzo de 2018, en el procedimiento nº 841/2016 seguido a instancia de D. Constantino contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre prestación por desempleo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.