Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1637/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/11/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1637/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1637/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2017, en el procedimiento nº 439/2017 seguido a instancia de D.ª Agustina contra Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española SA, el Fondo de Garantía Salarial y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que tiene por desistida a la actora de su denuncia de vulneración de Derechos Fundamentales y se declaró la improcedencia de su despido.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 14 de febrero de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 28 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. Antonio Francisco Pardo Jurado en nombre y representación de D.ª Agustina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 14 de febrero de 2018, R. Supl. 2087/2017, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española SA y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar declaró procedente el despido de la trabajadora y convalidó la extinción de su contrato, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación a favor de la trabajadora.

En la sentencia de instancia se tuvo por desistida a la actora de su denuncia de vulneración de derechos fundamentales y declaró la improcedencia de su despido.

La actora prestaba servicios para la demandada con categoría de Jefe de Turno de Peaje cuyas funciones consisten, entre otras, en dirigir y coordinar el cobro de peaje, los ingresos de las bolsas en las cajas fuertes, la entrega de recaudación, entregar el informe de liquidación de los cobradores a supervisión de peaje, además de los reconocimientos de deuda; realizar la entrega de bolsas de recaudación a la empresa de transporte de fondos y elaboración de la guía de bolsas para posterior control por supervisión. También hacen las veces de cobradores cuando la demanda exige abrir vías nuevas o reemplazar a otro cobrador.

El 10 de marzo de 2017 la empresa notificó a la trabajadora carta de despido, con efectos de ese mismo día.

En los hechos probados consta que la actora prestó servicios el día 28 de febrero de 2017 en turno de 6 h a 15 h y al finalizar su turno la actora fue sustituida por otra compañera que realizó el turno de 15 h a 24 h y que al acabar su turno e ir a depositar la recaudación de su turno en la caja fuerte no pudo hacerlo por estar obstruida la entrada, observando que en la habitación en la que se encuentra la caja fuerte había depositados en el suelo varios 'monederos' conteniendo la recaudación de cada cobrador, correspondiente a la recaudación de los días 25, 26 y 27 de febrero, así como la del turno de 6 h a 15 h del mismo día 28 de febrero.

La trabajadora puso el hecho en conocimiento de la directora de explotación que desatascó la entrada de la caja, procediéndose luego por Prosegur a la retirada de 13 sacas con los monederos, por un importe total de 104.179,37 €.

La directora de explotación comunicó al jefe de peaje que una trabajadora había avisado de la existencia de las bolsas, advirtiendo que tanto las otras compañeras de la actora, Jefes de Turno los días 25, 26 y 27 de febrero como la propia actora, no habían avisado de tal circunstancia en sus respectivos turnos. Tras recibir explicaciones de cada una de ellas acerca de lo acaecido, no consta en autos que ninguna de ellas fuera sancionada, a excepción de la actora, que fue despedida.

La habitación en la que se hallaban depositadas las bolsas de recaudación, estaba blindada y cerrada con llave y existe una cámara de seguridad a la que las Jefas de turno deben mostrar las bolsas de recaudación antes de introducirlas en la caja fuerte.

La Sala consideró que se estaba ante un incumplimiento reprochable a la trabajadora y de una gravedad justificante de la extinción de su relación laboral y que aún cuando concurrieran una serie de circunstancias que podrían haber influido en su conducta omisiva, a la trabajadora, por su categoría profesional de jefe de turno, responsable del desarrollo con normalidad del servicio, y con funciones específicas de recaudación, le resultaba ineludible atender a las incidencias que pudiesen surgir durante la franja horaria que tenía asignada cuando tales incidencias pudiesen afectar a la custodia de fondos de la empresa. Y el no haberlo hecho constituye un grave incumplimiento de sus deberes.

En cuanto al alcance del ejercicio de la facultad disciplinaria de la empresa respecto de otras trabajadoras en similar situación la sala recuerda que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido incidiendo en que la gravedad de la omisión que se reprocha a la trabajadora, se pone de manifiesto en el hecho de que aquella irregular situación sí fue comunicada por la trabajadora que le sucedió inmediatamente en el turno.

TERCERO.-Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, centrando el objeto de su recurso en la determinación de los límites del poder punitivo y disciplinario del empleador y la aplicación de la teoría gradualista por considerar que su ejercicio no puede resultar indiscriminado, arbitrario o irracional.

La sentencia citada de contraste por la recurrente es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de septiembre de 2014, R. Supl. 1529/2014, en la que entre otras cuestiones se plantea la calificación del despido alegando trato desigual respecto de otros trabajadores que ante incumplimiento similar no han sido despedidos, y desproporción en la sanción.

En el caso de la referencial se trataba de un técnico informático que durante dieciocho meses había manipulado el servidor informático para no abonar el aparcamiento de la empresa, cancelando sus pagos por importe de 1319 euros; dos trabajadores de mantenimiento de la empresa cancelaron de forma no autorizada los pagos del aparcamiento en cuantía de 51 y 20 euros respectivamente, siendo sancionados por falta grave. La Sala, revocó la sentencia declarando improcedente el despido al apreciar trato desigual no justificado respecto de los otros trabajadores que cometieron igual conducta, considerando el despido desproporcionado.

La sala no apreció diferencia en el actuar, ni mayor gravedad en el actuar del allí recurrente; no considerando que la cuantía defraudada supusiera un elemento de distorsión del juicio de igualdad, porque se estaba tratando de una trasgresión de la buena fe contractual que implicaba que el aspecto cuantitativo perdiera notoriedad, considerando la inexistencia de grados en la confianza, siendo que en el caso de la referencial en los tres trabajadores se encontraron defraudaciones, por lo que admitiendo el carácter anómalo, irregular y reprobable de la conducta, consideró que ello no implicaba que su sanción debiera ser el despido, puesto que al trabajador, en comparación a sus compañeros en modo alguno se le había dado oportunidad previa de enmendar su actuación.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos del recurso, porque los hechos enjuiciados carecen de la necesaria identidad sustancial, tratándose en un caso de la imputación a una trabajadora de haber incumplido una parte de las obligaciones derivadas de su categoría profesional que afectan a la custodia de las recaudaciones, y en el caso de la sentencia de contraste de la existencia de sucesivas defraudaciones en el abono en el aparcamiento de la empresa; conductas diversas entre las cuales no es posible establecer comparación alguna, como tampoco lo es el hecho de que en la sentencia recurrida se sancionara a una trabajadora y no a otras que asumían las mismas responsabilidades y en la de contraste se sancionara a tres trabajadores por conductas análogas que afectaban a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y a uno de ellos se le sancionara con el despido y los otros fueran sancionados con falta grave, argumentándose en este caso en la referencial que no existen grados en la confianza o en la falta de ella, cuando los tres trabajadores habían cometido defraudaciones.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].

CUARTO.-Por providencia de 20 de septiembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 1 de octubre de 2018, solicita que se tengan por reiteradas y reproducidas las razones y fundamentos aducidos en el escrito de interposición del recurso. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Francisco Pardo Jurado, en nombre y representación de D.ª Agustina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 2087/2017, interpuesto por Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga de fecha 28 de junio de 2017, en el procedimiento nº 439/2017 seguido a instancia de D.ª Agustina contra Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española SA, el Fondo de Garantía Salarial y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.