Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1719/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

A U T O

Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Fecha Auto: 07/02/2018

Recurso Num.: 1719/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

Ponente Excma. Sra. Dª: Angel Blasco Pellicer

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Reproducido por: MSG / V

Recurso Num.: 1719/2017

Ponente Excma. Sra. Dª :Angel Blasco Pellicer

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer

En la villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil dieciocho.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª Angel Blasco Pellicer,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 100/16 seguido a instancia de D. Benedicto contra Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec) y Empresa de Transformación Agraria (Tragsa), Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 20 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por D. Benedicto y estimaba el interpuesto por Tecnologías y Servicios Agrarios SA el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada en el sentido de desestimar la demanda del actor, declarando la procedencia del despido y extinguido el contrato de trabajo que unía a las partes.

TERCERO.-Por escrito de fecha 6 de marzo de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Marta María Rodil Díaz en nombre y representación de D. Benedicto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del actual recurso unificador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de diciembre de 2016 (Rec 1845/16 ) que con revocación de la de instancia, declara la procedencia del despido por causas objetivas del trabajador.

Del inalterado relato de hechos probados ha quedado acreditado que el actor ha venido prestando servicios para Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec) desde el año 1999, con la categoría profesional de jefe de actuaciones y proyectos. Desde el año 2013 venía realizando en el centro Francisco Bances de Oviedo, tareas de índole técnica dentro de la encomienda de servicios efectuada a Tragasetec por la Confederación del Cantábrico, en materia de medio ambiente, que se viene prorrogando desde 10 años atrás.

Consta que en la empresa demandada se tramitó procedimiento de despido colectivo, iniciado el 17/10/2013 y finalizado sin Acuerdo el 22/11/2013, especificándose en la decisión empresarial extintiva que el periodo previsto para la realización de los despidos se extendería hasta el 31/12/2014. El trabajador demandante es despedido con fecha de efectos de 5/1/2016, con amparo en el ERE referido por causas de naturaleza productiva, económica y organizativa. En la carta de despido se hace referencia a que en el procedimiento por impugnación de despido colectivo que se seguía ante la Audiencia Nacional, autos 508/ 13, se acordó aplicar el mismo resultado de la sentencia que se dictara por el Tribunal Supremo en el procedimiento de despido colectivo de Tragsa. Por sentencia del TS de 20/10/2015 (Rec. 174/2015 ) se revoca la de la AN que había declarado nulo el despido, calificando el mismo de ajustado a derecho. A partir de la notificación de dicha resolución, el 27/11/2016, la empresa continuó efectuando los despidos acordados respecto a los trabajadores afectados por el ERE. Como consecuencia de la evaluación multifactorial, adoptada en el ERE, la puntuación del actor ha sido de 49,75 puntos sobre 100, correspondientes 9,10 por absentismo, 10 por formación, 10 por experiencia en el puesto y 20,60 por factores de contribución actitudinal. En el periodo de 12/2/2016 a 6/4/2016 se han producido en Tragsatec Asturias 39 altas de personal temporal.

El objeto del pleito queda constreñido al acto de ejecución del despido colectivo en la persona del demandante pues las demás cuestiones ya fueron abordadas en la STS de 20/10/15 , según señala la resolución de instancia que declara la improcedencia del despido. Sostiene que el trabajador estaba incluido en el ERE y que el proceder de la empresa paralizando los despidos hasta que fue dictada sentencia por el Tribunal Supremo está plenamente ajustado a derecho. Partiendo de que los criterios de selección aun siendo genéricos resultan acomodados a derecho, resulta que no ha habido real amortización de excedente del grupo profesional del demandante, ni tampoco de las funciones que venía realizando desde 2013.

Acuden en suplicación, tanto el trabajador como la empresa y la Sala estima este último declarando la procedencia del despido. Rechaza el recurso del trabajador que pretendía la declaración de nulidad del despido. En relación con lo que ahora interesa respecto de la cuestión casacional, sostiene la Sala de Suplicación, en contra del criterio del Juez a quo, que la aplicación de los criterios de selección al trabajador, fijados en el procedimiento de despido colectivo, no es arbitraria. Ni por el trabajador ni por la sentencia de instancia se establece el correspondiente termino de comparación, es decir, con relación a que otro trabajador no despedido el demandante fue valorado de forma arbitraria de modo que pueda concluirse que no tuvo que ser seleccionado para el despido. En definitiva, ni el demandante ni la sentencia de instancia establecen comparación alguna respecto de concretas circunstancias con alguna de los trabajadores no despedidos.

2.- El trabajador interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos, el primero relativo a la falta de aplicación de los criterios de selección al actor y el segundo, en el que denuncia la excesiva extensión del plazo de efectividad de los despidos, solicitando se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los recursos planteados.

2.- A) Elprimer motivose refiere a la falta de aplicación de los criterios de selección habiendo actuado la empresa de forma arbitraria, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Se propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 29 de mayo de 2014 (rec. 157/2014 ) que desestima los recursos de suplicación formulados por la actora y por la empresa, Centro Europeo De Empresas E Innovación De Navarra, SL (CEIN), y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de la actora y declaró la improcedencia de su despido, producido el 3-3-2013 .

La demandante, con antigüedad de 2006, prestaba servicios en el área de actividad de Innovación y sectores (denominada de Cluster, Sectores e I+D+I), siendo hasta la fecha de su cese la responsable del Cluster Agroalimentario y dinamizadora de los sectores de biotecnología y biomedicina de Navarra y participaba, además, en otros proyectos europeos en curso. Recibió comunicación de su despido en aplicación de la medida colectiva adoptada el 15-2-2013, con efectos del 3-3-2013. Tras el preceptivo periodo de negociación, las partes concluyeron el periodo de consultas alcanzando acuerdo en fecha 14-2-2013. En el mismo se acordó, entre otros, la reducción de determinadas áreas de actividad de la empresa, entre ellas, la de la actora; y los criterios de selección de los trabajadores afectados. Los criterios finalmente aplicados fueron: Formación, valorando idiomas; Experiencia y conocimiento, valorando la experiencia en otras empresas, y Polivalencia, así como que 'en igualdad de condiciones respecto de los criterios descritos, se ha considerado personal excedente al que presta sus servicios en las áreas de actividad que desaparecen de CEIN ('Cluster, sectores e I+D+I', 'Infraestructuras y servicios' y la parte de 'Servicios generales'). Consta en el hecho noveno que no se realizó ninguna baremación de todo el personal de la plantilla en el constaran los resultados obtenidos en cada uno de los tres criterios que se indican en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, y que no se elaboró ni existe documento en el que conste la valoración concreta de la actora o de cualquier otro afectado por el ERE en función de los mencionados criterios.

En suplicación, en lo que aquí interesa, defiende la empresa la procedencia de la extinción del contrato de trabajo de la actora, habida cuenta de que la misma se produjo en regular aplicación de los criterios selectivos determinados en el curso del procedimiento extintivo, y específicamente por la vinculación de esta trabajadora a un área de actividad suprimida, en la que se preservaron los contratos de otros trabajadores en razón de su cualificación, titulación y perfil diferenciado. Pero no se estima. El Tribunal considera que la decisión de extinguir el contrato de la actora no aparece, a la luz de los expresados criterios suficientemente justificada. Su adscripción al área de Clúster es innegable, pero ello no tiene un carácter decisivo ni suficiente para la determinación de ser excedente. Esto es, afirmados los repetidos criterios y verificada su adecuación, no consta ni se ha probado la valoración de cada trabajador, por lo que no puede afirmarse que el resultado de la que se llevó a cabo por CEIN no incurra en arbitrariedad o discriminación, de donde se concluye que la decisión extintiva adoptada respecto de la actora constituye un despido improcedente pero no nulo.

B) No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que los hechos acreditados son distintos y el alcance de los debates también.

En efecto, en primer lugar, los criterios de selección a seguir en cada caso no son coincidentes, pues, si bien pueden existir algunos comunes, no existe identidad en todos ellos ni tampoco en el modo en que deben ser tomados en consideración, toda vez que las redacciones de los textos que los recogen son diferentes. Así, en la sentencia de contraste tales criterios eran: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. Además, la sala considera que la decisión de extinguir el contrato de la actora no aparece, a la luz de los expresados criterios suficientemente justificada. Su adscripción al área de Clúster es innegable, pero ello no tenía un carácter decisivo ni suficiente para la determinación de ser excedente. Esto es, afirmados los repetidos criterios y verificada su adecuación, no consta ni se ha probado la valoración de cada trabajador, por lo que no puede afirmarse que el resultado de la que se llevó a cabo por CEIN no incurría en arbitrariedad o discriminación. Esto es, la empresa no acreditó de forma suficiente cómo fueron efectivamente valorados los trabajadores de acuerdo a los criterios de selección, pues el criterio de selección acordado con los trabajadores no ha sido el de adscripción a una actividad que desaparece, de donde se concluye que la decisión extintiva adoptada respecto de la actora constituye un despido improcedente pero no nulo.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, consta que en el despido colectivo los criterios para la selección del personal son los de evaluación multifactorial, tales como la formación, el absentismo, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos. Como consecuencia de la evaluación multifactorial la puntuación obtenida por el trabajador se encontraba dentro del número de puestos que era preciso extinguir. Por otra parte, se analiza la decisión de la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido al considerar que la aplicación de los criterios de evaluación al demandante fue arbitraria. Ahora bien, la Sala de suplicación considera que no consta la aplicación errónea ni arbitraria de los criterios de selección fijados en el despido colectivo y ello porque no se ha alegado ni justificado el correspondiente termino de comparación, esto es, que la aplicación de los criterios no se realizó de la misma manera en relación a otro u otros grupos de trabajadores, con la consecuencia de que el demandante no hubiera de haber sido seleccionado. Tampoco existen en los hechos probados extremos que permitan colegir que existe una aplicación arbitraria de los criterios de selección en perjuicio del demandante.

3.- A) Para lasegunda cuestión,invoca la dictada por esta Sala de 20 de julio de 2016 (rec. 323/2014), que casa la sentencia de instancia considerando que CGT tiene legitimación para impugnar el despido colectivo, puesto que obtuvo representantes unitarios, rechazando el argumento de instancia de que se tiene que acreditar un porcentaje de representantes unitarios que permita ocupar uno de los puestos de la comisión negociadora. 2) No declara la nulidad por vulneración del derecho de huelga, cuando se acreditan las causas por la empresa. 3) Considera que la sentencia que declaró la legalidad de la huelga incorporada vía art. 233 LRJS , no afecta a la decisión. 4) Entiende que la comisión negociadora se constituyó correctamente puesto que no existió injerencia empresarial en la elección. 5) Justifica la negociación de buena fe y la aportación de documentación suficiente aunque fuera verbalmente. 6) Entiende que existieron nuevas causas para la extinción de contratos suspendidos temporalmente. 7) Considera el despido ajustado a derecho cuando se adoptan medidas consensuadas de garantía de empleo. 8) Argumenta que el control judicial de los despidos no alcanza a fijar el número de los mismos pero sí a declarar qué medidas complementarias al acuerdo no son ajustadas a derecho. 9) Estima el recurso de la empresa en relación a que procede fraccionar la indemnización cuando se acuerda colectivamente, no se rebajan los mínimos legales y el aplazamiento de pago no es desproporcionado.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente,en primer lugar y, básicamente, porque la sentencia de contraste no contiene pronunciamiento alguno sobre la cuestión que ahora se trae a consideración de esta Sala, pues la previsión relativa a declarar no ajustadas a derecho las extinciones de 79 contratos de trabajo previstas para 2015 y de otros 77 previstas para 2016, condenando a Panrico a no llevarlas a cabo como consecuencia del despido colectivo, no fue combatida por ninguna de las partes recurrentes, en concreto por la empresa, por lo que la sentencia de referencia no efectúa pronunciamiento alguno sobre tal extremo, e impide en este momento establecer términos válidos de identidad, pues la sentencia de contraste no analiza la cuestión de la extemporaneidad del despido. Pero es que, además, tampoco la recurrida hace referencia a dicha cuestión. En este supuesto la sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, al considerar arbitraria la aplicación de los criterios de selección, rechazando previamente la extemporeneidad de la decisión. En suplicación, la actora articula un único motivo de denuncia jurídica, solicitando la nulidad del despido basado en que de forma arbitraria no se respetaron los criterios de selección, pero sin impugnar esta decisión.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

TERCERO.-1.- El art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinadas exigencias formales.

Así, el art. 224.1.a) LRJS exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Por otra parte, el recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas'. La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

2.- En el presente recurso concurre como causa de inadmisión la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, puesto que en el escrito de interposición del recurso, la parte recurrente no expone con la debida claridad y precisión la concurrencia de las identidades en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, entre las dos sentencias, como requisito previo a la constatación de la contradicción en los fallos.

Tampoco indica la recurrente el precepto o precepto que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , ni la fundamentación de aquella infracción. No existe en todo el cuerpo del escrito de formalización del recurso mención alguna que de forma clara e indubitada haga referencia al precepto o preceptos que el recurrente considere vulnerados por la sentencia que se impugna, ni menos aún existe el imprescindible razonamiento en orden al fundamento o por qué de la infracción atribuida.

CUARTO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Marta María Rodil Díaz, en nombre y representación de D. Benedicto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 20 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1845/16 , interpuesto por D. Benedicto y por Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Oviedo de fecha 20 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 100/16 seguido a instancia de D. Benedicto contra Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec) y Empresa de Transformación Agraria (Tragsa), Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.