Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2022 de 29 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 29/11/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1721/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

Transcrito por: DCH/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1721/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 29 de noviembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2021, en el procedimiento n.º 684/2020 seguido a instancia de D. Mario contra Mantenimiento Electromédico S.A. (Mantelec) y Dragel Medical Hispania S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Mantenimiento Electromédico S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 8 de febrero de 2022, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 15 de marzo de 2022 se formalizó por el letrado D. Luis Enrique de la Villa Gil en nombre y representación de Drager Medical S.A.U. (antes Drager Medical Hispania S.A.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

SEGUNDO.Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 8 de febrero de 2022, Rollo 2404/2021 por parte de la empresa MANTELEC frente a la dictada en primera instancia que estimo la demanda del trabajador y condeno a la empresa DRAGER. La Sentencia dictada en suplicación estima en parte el recurso en el sentido de mantener la declaración de improcedencia del despido operado si bien considera responsable a la empresa DRAGER frente a la condenada en un primer estadio, condenándola a asumir las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

El trabajador ha venido prestando servicios para la empresa Mantenimiento Electromédico S.A. (MANTELEC), en el centro de trabajo sito en el hospital Donostia, con una antigüedad de 7 de mayo de 2018, con la categoría profesional de técnico especialista, con un salario de 1.528,20 euros. Del inalterado relato de hechos probados se desprende que Osakidetza, como titular de los equipos electromédicos que se utilizan en la red pública sanitaria, tenía adjudicada como consecuencia de un concurso público la gestión del mantenimiento del material electro-médico de los hospitales de Gipuzkoa a la empresa Mantenimiento Electro Médico SA (en adelante MANTELEC), servicio en el que trabajaban 15 personas, una era el actor. En el año 2019 adjudica el servicio dividido en 19 lotes así: a MANTELEC le adjudica cinco lotes y esta distribuye así a los 15 trabajadores: mantiene a tres trabajadores en el servicio, adjudica a otros servicios a seis trabajadores y pretende la subrogación por Drager Médical Hispania S.A., (en adelante DRAGER) respecto de los otros seis (FJ7), una la actora; a DRAGER le adjudica dos lotes: el lote 3 (Mantenimiento de equipos de la marca Drager) y 7 (Primera intervención en averías), y DRAGER no subroga a ningún trabajador sino que emplea a sus propios trabajadores o contrata nuevos; el resto de los lotes se adjudican a otras empresas sin constar expresamente el contenido de los lotes adjudicados a MANTELEC ni tampoco a las otras empresas al que se han adjudicado los restantes doce lotes del concurso.

En primera instancia se ha declarado la improcedencia del despido condenando a la empresa saliente, rechazando que deba operar la sucesión empresarial ya que no se aplica el artículo 44 ET porque no hay transmisión empresarial, no hay sucesión de plantillas, el pliego no prevé la subrogación, y el convenio colectivo tampoco, ya que el aplicable a DRAGER no es el de la industria siderometalúrgica (en cuyo artículo 43 se prevé la subrogación en actividades de mantenimiento de fibra óptica y telefonía) sino el de mayoristas importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos (que no prevé la subrogación) ya que su actividad es, por un lado, la de fabricación, importación y comercialización de aparatos electro médicos y, por otro, tareas de mantenimiento de los mismos, a razón de 49 millones/21 millones de facturación cada una de esas actividades, siendo por tanto la primera la principal que marca la aplicación del convenio, y sin que la actividad de mantenimiento que se ha adjudicado a Drager pueda considerarse actividad de siderometalúrgia y tampoco pueda equipararse al mantenimiento de fibra óptica y telefonía.

La sentencia recurrida, con remisión a sus sentencias de 21 de marzo de 2017 (434/2017) y 5 de septiembre de 2017 (1658/2017), considera irrelevante a efectos de resolver la cuestión sometida a su consideración que se procedería con ocasión de la nueva contrata a dividir en lotes siendo lo relevante considerar si había identidad sustancial entre la contrata que terminaba y el nuevo lote 7 adjudicado, para lo cual era esencial la importancia que tenía el trabajo del personal destinado a la actividad al efecto. Concluyendo la identidad sustancial considerando esos factores humanos como relevante. Argumenta la sala de suplicación que si bien la sentencia de instancia declara acreditado en el hecho probado decimoctavo que la empresa entrante durante el año 2020 tuvo una facturación de 49 millones de euros en la actividad de importación y venta de equipo médico y 21 millones de euros en la de mantenimiento de sus aparatos, ello no impide la aplicación del convenio colectivo del metal de acuerdo con su propio ámbito funcional, pues expresamente declara estar afectadas todas aquellas empresas que tengan varias actividades principales de las cuales algunas esté incluida en el ámbito funcional de tal convenio, siendo de aplicación a las personas trabajadoras que realicen tales actividades. Además, la actividad de mantenimiento tiene la suficiente especificidad, tal y como se deduce del relato fáctico, y representa un 30 % de su facturación, lo que no constituye una tarea complementaria y residual de la comercialización de los equipos sino una actividad independiente con su propia autonomía. Ello permite incluso la coexistencia de dos convenios colectivos en la misma empresa por el principio de especialidad. Pues bien, el artículo 43 del convenio colectivo provincial, dispone lo siguiente 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras empresas el mantenimiento, la limpieza industrial, el almacén, logística y la instalación y mantenimiento de fibra óptica y telefonía y planta externa, a la finalización del contrato con esas empresas, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, tendrán derecho a subrogarse en la nueva empresa que sea adjudicataria del servicio siempre que lleven más de seis meses afectos a ese servicio y en ese centro de trabajo'.

El juez de instancia interpreta que solo el mantenimiento de equipos de fibra óptica y telefonía es acreedor de la aplicación de la cláusula de subrogación, pero la sala de suplicación no comparte su opinión pues atendiendo a la literalidad del precepto, al enumerar aquellas empresas en las que rige el deber de subrogación diferencia claramente por un lado las empresas que contratan con otras el mantenimiento, sin concretar más, y por otro, aquellas que contratan el mantenimiento de fibra óptica y telefonía. En consecuencia, rechaza la interpretación de que el referido precepto se esté refiriendo al mantenimiento que desarrollan determinadas empresas dentro de la propia actividad siderometalúrgica, no habiendo razón interpretativa para excluir el mantenimiento que se realiza en empresas de otros sectores, coligiendo de esta manera que resulta aplicable la obligación de subrogación prevista en el art. 43 del convenio colectivo de la Industria siderometalúrgica. La sala considera que esa externalización era de un servicio de mantenimiento por lo que el trabajador tenía derecho a ser subrogado, operando la subrogación convencional por lo que DRAGER debió asumir al trabajador demandante constituyendo su negativa un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Disconforme la empresa con la solución alcanzada por la sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos de recurso: (1) Que atendiendo a su actividad principal no le resulta de aplicación el convenio de la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa sino el convenio de mayoristas importadores de productos químicos industriales, droguería, perfumería y anexos, sin que la actividad de mantenimiento que desarrolla pueda considerarse actividad de siderometalúrgia ni pueda equipararse al mantenimiento de fibra óptica y telefonía. (2) Que por aplicación del convenio colectivo de mayoristas no existía obligación de subrogación.

Para el primer motivo de recurso,la representación letrada de Drager Medical Hispania ha elegido de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009 -Rec. 3737/2007 :En esta sentencia, dictada en casación para unificación de doctrina, recoge entre los hechos probados, que en el origen de la controversia jurídica está el despido de un auxiliar administrativo de Payma Cotas S.A.U. Esta empresa, como consecuencia de un acta de infracción de la Inspección de Trabajo, comunicó al Comité de empresa que debía aplicarse el Convenio de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos a partir de octubre de 2002. La empresa desarrolló distintas reorganizaciones productivas como el cambio de actividades entre centros de trabajo y procesos de absorción y escisión con otras entidades.

La demandada aplica a sus trabajadores el Convenio Nacional del Sector de la Ingeniería, excepto para aquellos trabajadores que proceden de empresas absorbidas, a los que se aplica el Convenio Provincial del Sector de la Construcción como condición más beneficiosa. La sentencia de suplicación, que confirma la de instancia, entendió que el centro de trabajo de la actora no tenía homogeneidad en cuanto a la actividad preponderante con otros centros y, dedicándose todos los trabajadores a control de calidad, era posible en este centro aplicar un convenio colectivo diferente, en concreto, el Convenio Colectivo de Construcción, pues en su anexo II dispone que será de aplicación y de obligado cumplimiento a las empresas dedicadas a la construcción y obras públicas comprendiendo las de control de calidad para la construcción y obras públicas. Se interpone contra esta sentencia recurso de casación para unificación de doctrina. En la sentencia que resuelve este último, aportada como sentencia de contraste, se afirma que, en aplicación de la jurisprudencia de la sala, procede determinar cuál es la actividad principal de entre las dos desarrolladas por la empresa en sus distintos centros de trabajo de Barcelona, esto es, dirección de proyectos y ejecución de obras, por una parte, y control de calidad, por otra. Atendido a los hechos probados de actividad organizativa, productiva y económica de la empresa, exteriorizada en el número de empleados en cada actividad, en la facturación y en la rentabilidad, ha de entenderse que la actividad real preponderante es la de ingeniería, consistente en la redacción de proyectos y dirección de obra, por lo que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

Para el segundo motivo de recursose eligió la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 5 de septiembre de 2017 -Rec. 1658/2017 -que desestimó el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido condenando a Mantelec SA y absolviendo a la UTE Drager, y a Osakidetza de las pretensiones deducidas en su contra.

La demandante ha prestado servicios para Mantelec SA como auxiliar administrativa desde el 15-3-1999, realizando sus funciones en el Hospital de Cruces. En 2011 el servicio le fue adjudicado por Osakidetza a Mantelc SA. En el concurso convocado en 2014, la contratación se dividió en 18 lotes, constituyendo el objeto del n.º 7 'el mantenimiento preventivo y correctivo del equipamiento de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Bizkaia', para la contratación de los servicios de mantenimiento del equipamiento de electromedicina de los hospitales objeto de contrato; este lote n.º 7 le fue adjudicado a UTE Drager, a la que Mantelec SA envió listado de trabajadores subrogables, entre los que se hallaba la demandante; la UTE adjudicataria se opuso a la exigibilidad del deber de subrogación a tenor del Pliego de prescripciones técnicas en su apartado 15; 11 trabajadores de Mantelec prestan servicios ahora para la UTE adjudicataria del servicio; para la ejecución del servicio son necesarios medios materiales diversos, algunos de costo considerable y muy complejos, sin que ninguno de ellos haya sido objeto de transmisión entre la empresa saliente y la entrante; el Pliego de 2015 fue objeto de impugnación por la representación sindical por no contener cláusula de subrogación, impugnación desestimada en vía administrativa y no combatida judicialmente.

La sala de suplicación, basándose en sentencias de la misma sala, entre otras, de 21 de marzo de 2017, R. 434/17, 4 de julio de 2017, R. 1355/17 considera que la sentencia de instancia no ha incumplido la previsión contenida en el Decreto 106/2008, de 3 de junio, del Departamento de sanidad del Gobierno vasco en la que se establece que en las diversas adjudicaciones de un mismo servicio, se garantizará por parte de las nuevas adjudicatarias la subrogación del personal, la sala determina, en lo que a efectos casacionales interesa, que la obligación de subrogación no deriva de dicho Decreto, sino del pliego de condiciones y que dicha cláusula no se incluyó en el pliego de condiciones para la contratación del servicio de mantenimiento. Y que, en todo caso, el incumplimiento por parte del pliego de condiciones de lo dispuesto en el citado Decreto tendría únicamente consecuencias de orden administrativo, no laboral. Por otra parte, considera que no procede aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en la que no ha habido sucesión de empresa por existir una sucesión de plantillas. Si bien la prestación del servicio residía fundamentalmente en los medios personales sin necesidad de aporte significativo de material, de los 24 trabajadores de Mantelec, la UTE solo contrató a 10, por lo que no se puede decir que haya integrado a una parte relevante del personal de la anterior adjudicataria en términos cuantitativos y cualitativos.

Primer motivo.Causa de inadmisión.No puede apreciarse la existencia de contradicción porque difieren las actividades empresariales y, con ello, los convenios cuya aplicación se discute.

En la sentencia recurrida la mercantil DRAGER desarrollaba, por un lado, tareas de comercialización de equipos de electromedicina y, por otro lado, tareas de mantenimiento de estos. Se discute la aplicación del convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa y del convenio estatal para el sector de mayoristas e importadores de productos químicos, industriales y de droguería perfumería. La sala de suplicación, atendiendo a los hechos probados, resuelve que si bien la mercantil desempeña funciones de comercialización y mantenimiento de equipos de electromedicina, la actividad de mantenimiento comporta la suficiente entidad como para constituir un servicio independiente del de comercialización, pues supone un 30% del volumen de su facturación de la empresa lo que, a su juicio, no constituye una tarea complementaria y residual de la de comercialización de los equipos sino una actividad independiente con su propia autonomía que permite incluso la coexistencia de dos convenios colectivos en la misma empresa por el principio de especialidad. Así, resuelve la sala de suplicación que el convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica Guipúzcoa debe ser el aplicado a los trabajadores que prestan servicios de mantenimiento y el convenio estatal para el sector de mayoristas e importadores de productos químicos, industriales y de droguería perfumería y anexos a los trabajadores de la empresa que se dedican a tareas de importación y venta de equipamiento de electromedicina, mientras en la sentencia de contraste la empresa demandada desarrollaba, por una parte, las actividades de dirección de proyectos y ejecución de obras y por otra la de control de calidad, y los convenios cuya aplicación se planteaba eran el Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos o el General del Sector de la Construcción. Pero sobre todo ocurre que en el caso de la sentencia de contraste (final del tercer fundamento) se acredita cual es la actividad preponderante de la empresa demandada, que resulta ser la de ingeniería a la vista de una serie de datos que constan en el relato fáctico, por lo que la sentencia concluye que resulta de aplicación el primero de los convenios citados.

El segundo motivo. Falta de contradicción. Tampoco para el segundo motivo de recurso puede apreciarse la contradicción requerida para la admisión del recurso, por cuanto en la sentencia recurrida se trata de una supuesto de subrogación convencional en el que resulta de aplicación el convenio de la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa y su art. 43 que así lo prevé; mientras que en la sentencia de contraste la sala de suplicación considera que no se ha incumplido la previsión contenida en el Decreto 106/2008, de 3 de junio, del Departamento de sanidad del Gobierno vasco (del que no de habla en la sentencia recurrida) porque no existe ni sucesión de medios materiales ni de plantilla ni se prevé la subrogación en los pliegos.

TERCERO.-Por providencia de 20 de octubre de 2022, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente presentó escrito de alegaciones dentro del plazo conferido, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal de 14 de noviembre de 2022, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Enrique de la Villa Gil, en nombre y representación de Drager Medical S.A.U (antes Drager Medical Hispania S.A.) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 8 de febrero de 2022, en el recurso de suplicación número 2404/2021, interpuesto por Mantenimiento Electromédico S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 4 de junio de 2021, en el procedimiento n.º 684/2020 seguido a instancia de D. Mario contra Mantenimiento Electromédico S.A. y Dragel Medical Hispania S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.