Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/07/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1734/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1734/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Albacete se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 1047/14 seguido a instancia de D.ª Guillerma contra Zailand SL y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 23 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 3 de mayo de 2017 se formalizó por el letrado D. Ginés Rubio López en nombre y representación de D.ª Guillerma , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 2 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La actora, que ha venido prestando servicios para la empresa Zailan SL., desde el 3-12-2012 al 7-09-2014, con la categoría profesional de ayudante de dependienta, reclama en la demanda rectora de las presentes actuaciones la suma de 3.327,60 € por diferencias salariales entre la categoría de dependiente y la de ayudante de dependiente, 102,05 € correspondientes al salario de 7 días del mes de septiembre de 2014, así como la suma de 7.217,34 € en concepto de horas extraordinarias.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda con condena a la empresa de la cantidad de 102,05 €. Ante la Sala de suplicación, la trabajadora interesa la modificación de los hechos probados primero y segundo, así como la adición de dos nuevos ordinales al relato fáctico, que son desestimados al no reunir ninguna de ellas los presupuestos básicos indispensables que podrían viabilizarlas. En el segundo motivo, pretende que se le se reconozca el derecho a percibir las diferencias salariales entre la categoría ostentada de ayudante de dependienta y la de dependienta y que es desestimado pues no ha resultado acreditada la realización por la demandante de funciones superiores a la categoría profesional para la que fue contratada. También se rechaza la petición del abono de las horas extraordinarias, que la actora justificaba en que venía realizando de forma habitual una jornada semanal de 50 horas, en lugar de las 40 fijadas en su contrato, en tanto que sobre el particular no se ha practicado por la demandante prueba eficiente que permita concluir en ese sentido.

2.- Acude la demandante en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, íntimamente relacionados entre sí y que suponen un desglose del motivo tercero del recurso de suplicación, girando ambos sobre la acreditación de las horas extras realizadas. Para la primera cuestión denuncia infracción de los arts 26 , 29 y 35 Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el Convenio Colectivo de Comercio de aplicación y en el segundo infracción del art 94.2 LRJS , en relación con la aportación de prueba documental.

SEGUNDO.-El presente recurso carece de contenido casacional puesto que la recurrente sostiene que queda acreditada la realización de las horas extraordinarias, señalando las horas que realizó que se corresponde con la modificación fáctica pretendida en suplicación y que fue rechazada. En definitiva, lo que pretende es que por esta Sala se realice una revisión de los hechos probados en la sentencia de instancia, y confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, lo que ha sido rechazado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala. La finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

Por otra parte, no son atendibles las apreciaciones sobre la eventual existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, al ser constante y conocida la doctrina constitucional sobre la satisfacción de dicho derecho fundamental mediante una resolución de inadmisión de un recurso suficientemente motivada.

TERCERO.-1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos.

2.- A) Para laprimera cuestióninvoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 22 de mayo de 2001 (Rec 690/2000 ). En este caso la Sala acoge parcialmente el recurso de suplicación articulado por el trabajador contra el fallo adverso de instancia, estimando la cantidad interesada por el concepto de horas extraordinarias y no abonadas por el periodo de 2-11-1997 y el 15-04-98. Parte para ello la Sala de afirmar la realización de una jornada en invierno de 47,30 horas y en la época de verano de 44,39 horas, conforme al calendario laboral y en lo que ahora importa, a saber, la prueba de la efectividad de la realización de las horas extraordinarias, la Sala censura que el Juzgador de instancia tachara a los testigos propuestos por el actor sobre la base de que se trataba de compañeros de trabajo. Sentado lo anterior, y no habiendo el empleador esgrimido prueba alguna tendente a demostrar que el actor no cumplía esa jornada, se estima el recurso.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los extremos acreditados en relación con la acreditación de las horas extraordinarias. Además, ambas parten de aplicar las mismas reglas a propósito de la distribución del onus probandi, llegando sin embargo a soluciones diversas en función de lo constatado en cada uno de los supuestos relatados.

Así, en la sentencia que se recurre la trabajadora sostiene que venía realizando de forma habitual una jornada semanal de 50 horas, en lugar de las 40 fijadas en su contrato y pretende el abono del exceso como horas extraordinarias. Por el contrario, en la sentencia que se alega, el actor con jornada completa presta sus servicios con arreglo al calendario laboral fijado por la empresa, lo que de suyo conlleva la realización de una jornada que supera el límite de las 40 horas semanal.

Además, ni los medios de prueba ni la actividad probatoria desarrollada han sido coincidentes pues pretendiendo ambos accionantes acreditar los hechos constitutivos de su pretensión a través de la práctica de prueba testifical, en el caso de la sentencia de comparación se trata de los propios compañeros de trabajo, habiendo dirimido la Sala de segundo grado sobre la posible tacha de los mismos, sin que se plantee nada semejante en la recurrida.

Y, finalmente, las soluciones diversas han derivado de que en la sentencia de contraste, en función de la actividad probatoria desplegada por el trabajador, la demandada no demostró la falta de realización del citado horario o en su defecto, la compensación con descanso con arreglo a la previsión convencional, cuestión inédita en la que se recurre al faltar la acreditación del hecho constitutivo de la pretensión puesto que sobre el particular no se ha practicado por la demandante prueba eficiente que permita concluir en ese sentido. La Sala pone de relieve que aunque algunos testigos, compañeros de la actora, manifestasen que efectivamente se realizaban horas de trabajo por encima de la jornada ordinaria, no se concretaron las mismas. Por otra parte, se trata de prueba de nulo valor revisorio, destacando que la Juzgadora de instancia valora otros medios probatorios aportados por la empresa, relativos a los registros de jornada efectiva realizada y calendarios de horarios del local comercial, junto con la constatación de disfrute por la demandante de 34 días de vacaciones, derivadas de la compensación de horas de trabajo con descansos.

3.- A) Para lasegunda cuestiónen la que denuncia infracción del art 94.2 LRJS en relación con la aportación documental y la ficta probatio, invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de enero de 2008 (Rec 1090/2007 ), que revoca la de instancia en el sentido de condenar a la empresa a abonar al actor la cantidad de 2.539,86 euros por la reclamación efectuada por éste de diferencias salariales, constando probado que los trabajadores tenían un reloj para fichar y así lo hacían todos los días. Entiende la Sala que a la empresa le fue requerida la aportación al proceso de las fichas de control horario del trabajador, habiéndose probado la existencia de una serie de horas de presencia sobre la jornada ordinaria prevista convencionalmente y no abonadas, debiéndose aplicar la fictia probatio del art. 94.2 LPL al negarse la empresa a aportar las ficha de control horario del trabajador cuando dicha información debería obrar en su poder puesto que todos los trabajadores de la empresa estaban sometidos a un sistema de control de presencia, y teniendo en cuenta la dificultad que para el actor suponía acreditar la mismas, lo que le deja indefenso y por lo tanto, al haberse probado la realización de dichas horas de presencia, procede el abono de horas extra.

B) No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación al ser diferentes el alcance de los debates y los hechos acreditados. La sentencia de contraste resuélve en aplicación del art 94.2 LPL y la fictio probatio en el contenida al haberse negado la empresa a aportar la documental requerida relativa a las fichas de control horario, mientras que en la sentencia recurrida se tiene en cuenta los medios de prueba valorados en la instancia y aportados por la empresa relativos a los registros de jornada efectiva realizada y calendarios de horarios del local comercial, junto con la constatación de disfrute por la demandante de 34 días de vacaciones.

En la sentencia recurrida, la trabajadora sostiene que venía realizando de forma habitual una jornada semanal de 50 horas, en lugar de las 40 fijadas en su contrato. En suplicación pretende introducir un nuevo hecho probado en el que se declare acreditada la realización por la actora de un número determinado de horas extraordinarias. Dicha modificación se desestima puesto que no se aporten las pruebas mínimamente necesarias para ello. No se consideran como tales las meras conjeturas y deducciones, ni la remisión a la prueba testifical practicada en el acto de juicio, carente de todo valor revisorio, ni tampoco la simple negación de virtualidad a las pruebas aportadas por la parte demandada y apreciadas por la Juzgadora de instancia. En definitiva, no se ha acreditado por la trabajadora la realización de horas extras, indicadas en la demanda, no consta esa prueba detallada de las horas extras, ni existe constancia de una jornada que sistemáticamente resulte extendida respecto a la que consta como ordinaria. Por el contrario, la empresa aportó como prueba documental lo registros y los calendarios de horarios del local, así como que la actora disfrutó de 34 días de vacaciones.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, en la que también se reclaman horas extras realizadas y no abonadas, ratifica el criterio del juzgador de instancia que había declarado aplicable la 'ficta probatio', y, en consecuencia, tenido por acreditada la realización de las horas extras. Y ello porque la empresa se había negado a aportar la documental requerida consistente en las fichas de control horario del actor, a pesar de haber sido requerida a tal efecto. Se razona que la empresa incumplió la obligación recogida en el artículo 35.5 del ET de entregar al actor la certificación acreditativa de las horas extras realizadas, circunstancia que no puede redundar en perjuicio del trabajador.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

CUARTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ginés Rubio López, en nombre y representación de D.ª Guillerma contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 23 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 383/16 , interpuesto por D.ª Guillerma , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Albacete de fecha 5 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 1047/14 seguido a instancia de D.ª Guillerma contra Zailand SL y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación./

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.