Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1737/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/02/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1737/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1737/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

En Madrid, a 4 de febrero de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2018, en el procedimiento nº 1281/17 seguido a instancia de D.ª Tomasa contra DIRECCION000 y el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 1 de febrero de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 2 de abril de 2019 se formalizó por el letrado D. Iván Gayarre Conde en nombre y representación de DIRECCION000, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de febrero de 2019, en la que, con estimación del recurso deducido por la trabajadora recurrente, se declaró la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La demandante ha venido prestando servicios para la demandada -- DIRECCION000-- con la categoría de Titulado Técnico Administrativo, y antigüedad de 2- 7-2008. La demandante estuvo en situación de baja por IT por enfermedad común desde el día 15-2-2017 al 28-8-2017, por tendinitis y cuadro de ansiedad leve. Tras la tramitación del pertinente expediente disciplinario se emite resolución sancionadora de la Directora de Recursos Humanos el 2-10-2017, imputándole una falta grave: simulación de enfermedad o accidentes; y como faltas muy graves: el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso. La accionante durante el periodo de IT tenía conservada a funcionalidad de sus miembros superiores, y realizaba todas las actividades de la vida diaria sin limitación alguna.

La sentencia de instancia convalidó la decisión extinta empresarial, sin embargo tal parecer, como anticipamos, no es compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en el hecho de que no cualquier actividad realizada en situación de IT constituye justa causa de despido, y en el caso se censura que por el Juez a quo no se haya considerado un extremo fáctico con insoslayable relevancia en el fallo, y su proyección en la calificación de la conducta.

Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo para interesar la nulidad por incongruencia al incurrir la decisión recurrida en contradicción con los hechos probados, procediendo a seleccionar como soporte de su recurso la sentencia dictada por la Sala homónima de Burgos de 21 de marzo de 2003 (rec. 229/2003), recaída en un procedimiento seguido por despido nulo a instancia de unos profesores frente a la Universidad Sek de Segovia. En dicha sentencia y en lo que ahora importa, se declara la nulidad de la sentencia impugnada al incurrir en el vicio de incongruencia, a la vista de que el salario reconocido a una de las demandantes en la relación fáctica, si bien coincide con el que se refleja en el fallo de la sentencia de instancia, se contradice con el que se recoge en el razonamiento jurídico segundo de la sentencia impugnada.

Es claro, a la vista de cuanto antecede, que no puede concurrir la contradicción que se invoca, pues aunque el recurso de casación para la unificación de doctrina constituya un medio hábil para la denuncia y remedio de las infracciones procesales que haya podido cometer la sentencia dictada en suplicación, para que el recurso sea viable ha de darse como presupuesto la homogeneidad de las propias infracciones procesales denunciadas. Y en este caso, aún cuando en ambos casos se ventilan procesos por despido, distinta es la manera en que se dice cometida la infracción procesal denunciada --incongruencia interna-- en cada caso. En concreto, en la sentencia de referencia, en uno de los hechos declarados probados se consigna un salario mensual de 221.397 pts, si bien, en el fundamento de derecho segundo se reconoce un salario distinto, lo que nada tiene que ver con lo que la recurrente denuncia acontecido en la sentencia recurrida, donde la incongruencia a su entender se produce porque la Sala sin proceder a estimar el motivo del recurso destinado a la revisión fáctica, procede no obstante a efectuar una nueva valoración de la prueba, y por ende, alterar el debate procesal, lo que evidencia que el vicio de incongruencia imputado a la decisión recurrida se produce de manera diversa.

SEGUNDO.- Siguiendo el hilo argumental del recurso se suscita un segundo punto dirigido a sostener la procedencia del despido, con denuncia de la infracción del art. 54.2.d) y 58 del ET, y art. 95.4º del convenio colectivo de la empresa DIRECCION000, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de junio de 2002 (rec. 2254/2002), y en la que se aborda asimismo un despido disciplinario por realización de actividades incompatibles con la situación de IT.

En el caso, la actora en situación de IT estaba aquejada de tendinitis en muñecas por razón de tenosinovitis que afectaba a los tendones y sus vainas, produciendo dolor por inflamación y cuanto más movimiento más inflamación, cuyo tratamiento consistía en evitar el movimiento por medio de inmovilización, además de medicación y fisioterapia, y cuya situación venía prolongándose desde el 11-5- 2000 al 21-9-2001, durante los días 2, 3 y 4-7- 2001 en que fue sometida a seguimiento por investigador privado, se comprobó que llevaba a cabo salidas de su domicilio para ir a la compra de distintos comercios de alimentación acarreando bolsas, alguna de ellas considerablemente pesadas, así como desplazamientos a la guardería para dejar y recoger a su hijo acarreando o empujando el cochecito en el que éste se desplazaba. Sobre esta base fáctica, la Sala de Cataluña da lugar al recurso deducido por la empresa y declara la procedencia del despido. Razona al respecto que si las deficiencias anatómicas o funcionales padecidas por la demandante no le impedían portar bolsas de compra algunas de ellas de considerable peso y acarrear empujando el coche del niño, tampoco le tendrían que impedir o limitar para llevar a cabo su prestación laboral de grabador consistente, principalmente en introducir datos en el ordenar y tratamiento de textos. A lo anterior se anuda que tal proceder evidencia que incumplía la terapia aconsejada para su curación.

Y a la vista de todo lo que se termina de relatar, que no puede haber contradicción entre las sentencias comparadas, precisamente porque la etiología, características y proceso evolutivo y de curación de la dolencia física determinante de la mencionada baja laboral, es en cada caso diferente, como lo fue la propia actividad desarrollada durante la misma por los respectivos actores y las circunstancias concurrentes, lo que obviamente justifica una solución dispar a la controversia al respecto suscitada. A mayor abundamiento, consta en la sentencia recurrida que obra un hecho probado, decisivo para la solución allí alcanzada, relativo a que durante el periodo de IT la actora tenía conservada la funcionlidad de sus miembros superiores y realizaba todas las actividades de la vida diaria sin limitación alguna, ni signos de dolor. Por el contrario en la sentencia de contraste, es claro que la actividad desarrollada por la demandante vigente el periodo de IT, evidenciaban su aptitud laboral para desarrollar su profesión habitual, y en todo caso, resultaban incompatibles con la terapia técnicamente aconsejada para la curación. Por lo demás, la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial a la que ambas sentencias se remiten, es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período.

TERCERO.- Finalmente, el último punto de contradicción gira sobre el importe de la indemnización por despido improcedente, por infracción de la disposición final vigésima primera y transitoria quinta 2ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, siendo la sentencia seleccionada de contraste la dictada por esta Sala de 18 de febrero de 2016 (rec. 3257/2014). En la misma se aborda cómo ha de calcularse la indemnización legal por despido improcedente de un trabajador indefinido no fijo que presta servicios desde 1993 y, en concreto, la antigüedad e importe cuando entran en juego las previsiones transitorias respecto de contratos anteriores al 12-02-12. El actor aduce que la antigüedad es superior a la tenida en cuenta por la sentencia de suplicación y que, por tanto, la cuantía indemnizatoria es mayor, pues se ha obviado que entre el penúltimo y el último contrato no hay solución de continuidad, alegando un error material en los hechos probados. La Sala, tras recordar la imposibilidad de rectificar el relato fáctico en el recurso de casación unificadora, señala que lo sucedido es un error material evidente, ya que la sentencia parte del dato de que el trabajador es indefinido no fijo. Y, estima el recurso elevando la indemnización.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida, pues, por lo pronto, en la sentencia de contraste se trata de un trabajador que viene prestando servicios para la Administración, desde el año 1993, mediante diversos contratos temporales. La sentencia reconoció al trabajador la condición de indefinido no fijo. Tras declararse la improcedencia del cese, y declarar que hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde el inicio de la relación - enero 1993- , la Sala IV se centra en interpretar el alcance de la Disposición Transitoria 5ª, numero 2 ( que no es de aplicación en la recurrida) y en particular el alcance de los periodos de prestación de servicios y el tope de las indemnizaciones devengadas en cada uno de ellos. Y, como hemos señalado, en la sentencia recurrida no se desconoce la doctrina obrante en la referencial, pero se excusa su aplicación toda vez que por expresa previsión del Convenio la indemnización asciende a 45 días de salario por año de servicio.

CUARTO.- Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su elaborado escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son 'sustancialmente' idénticos a los efectos que nos ocupan, lo que impide apreciar en este momento la divergencia doctrinal en la que insiste la parte.

QUINTO.- Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. Procede la imposición de costas a la recurrente en cuantía de 300 € por la parte personada recurrida, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Iván Gayarre Conde, en nombre y representación de DIRECCION000 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 745/18, interpuesto por D.ª Tomasa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid de fecha 19 de marzo de 2018, en el procedimiento nº 1281/17 seguido a instancia de D.ª Tomasa contra DIRECCION000 y el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente en cuantía de 300 € por la parte personada recurrida, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.