Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1865/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil once.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Social Nº 1 de los de Burgos se dictó Sentencia en fecha 23 de noviembre de 2010, en el procedimiento nº 676/10 seguido a instancia de D. Pedro, D. Victorino y D. Juan Alberto contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF-, sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 24 de marzo de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 6 de junio de 2011 se formalizó por la Letrada Dª Susana Talavera Rivera en nombre y representación de D. Pedro, D. Victorino y D. Juan Alberto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 27 de octubre de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una Sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal superior de justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado , que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( Sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007 , R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008 , R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008 , R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la Sentencia que se recurre dictada por la Sala de Burgos de 24 de marzo de 2011 ha recaído en un procedimiento por cantidad (6.458,12 ?, 5.924,93? y 3.067,75?) , en el que se ha debido dilucidar, básicamente, la cuantía en la que las horas de toma y deje deben ser retribuidas por la demandada --ADIF--. Los demandantes --factores de circulación-- durante el periodo al que se contrae la reclamación han percibido el complemento de toma y deje a razón de 8,568007? por día de trabajado que son 216 días, lo que supone la realización de horas por encima de la jornada anual (1728 horas) que son durante el periodo reclamado 216,24, 209,88 y 122,95 , respectivamente, y pretenden que se abonen como extraordinarias a razón del 175 % de la hora ordinaria, siendo su pretensión desestimada por la Resolución de instancia. Ante la Sala de suplicación denunciaron que consideradas las horas de toma y deje como un exceso de jornada de carácter ocasional y desvinculado a la jornada ordinaria de la que se aleja, su retribución ha de ser la que corresponde a las horas extraordinarias, sin embargo tal parecer no es compartido por la Sala de origen. Parte para ello de afirmar que la normativa aplicable a los mandos intermedios ya no habla de horas de toma y deje, sino de complemento de puesto de trabajo y se le atribuye una valoración concreta, al margen de la remisión de las horas extraordinarias, "sin que el hecho que el art. 210 de la normativa laboral remitiese a la valoración de la hora extraordinaria suponga más que una norma de cuantificación" obviada en la regulación del marco de la categoría donde ya se da un valor de complemento, como en el XII Convenio Colectivo , señalando que, en definitiva, no estamos ante la realización de horas extraordinarias, sino ante un complemento de puesto de trabajo que es abonado por una cuantía específica señalada en el propio Convenio.

Disconformes los demandantes con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la vulneración de lo dispuesto en los arts. 209 y 210 de la Normativa Laboral de RENFE y art. 35 ET, proponiendo como Sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Valladolid de 10 de febrero de 2010 (rec. 2169/09 ) --firme en el momento de publicarse la recurrida--. En dicha Sentencia se ventila asimismo la reclamación de cantidad deducida por unos factores de circulación a los que se les han satisfecho las horas extraordinarias que allí constan por el periodo reclamado con arreglo a la clave 322 "horas de toma y deje" y pretenden que las horas extraordinarias se satisfagan con el valor de la hora ordinaria. Para decidir tal cuestión, la Sentencia hubo necesariamente de resolver sobre el límite de incremento salarial previsto en las Leyes de Presupuestos Generales del estado. La Sentencia siguiendo para ello el criterio sentado por la propia Sala, según el cual si bien es cierto que en las limitaciones de las leyes presupuestarias a la subida salarial rige el principio de prevalencia de la ley sobre el convenio o el acuerdo individual, en este caso no se trata de ese problema, pues no se discute la legalidad de un pacto de subida salarial , sino que la cuestión suscitada es si las limitaciones presupuestarias pueden servir de obstáculo para la aplicación de una norma imperativa como es el valor de la hora extraordinaria previsto en el art. 35.1 ET . Y la respuesta es que no, que la limitación establecida en las Leyes de Presupuestos sobre subida de la masa salarial no prevalece frente a la regulación contenida en la citada norma de derecho necesario. Sentado lo anterior, destina el último de sus fundamentos a la determinación de qué conceptos han de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, en particular, rechaza la inclusión del complemento de nocturnidad y retribución variable, estimando en consecuencia parcialmente la demanda.

Ciertamente no se desconoce que entre la Sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren evidentes puntos de contacto hábilmente destacados en el escrito rector del recurso, pero una atenta lectura de las Sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente , puesto que no existe identidad en lo que atañe los debates habidos ante las respectivas del salas de suplicación , ni en lo que respecta a los fundamentos de aplicación. En efecto, en la Sentencia recurrida el debate judicial ha girado sobre la determinación de si las horas de toma y deje tienen o no la naturaleza jurídica de horas extraordinarias o se trata de complemento de puesto de trabajo atribuyéndoseles una valoración concreta, al margen de la remisión a las horas extraordinarias, centrándose en análisis en el art. 210 de la normativa laboral. La Sentencia de contraste parte en su iter argumental de la efectiva realización de horas extraordinarias , habiendo discurrido el debate sobre la incidencia que las limitaciones de las leyes anuales de presupuestos puedan tener en su retribución y , despejado tal extremo, sobre la determinación del salario correspondiente a la hora ordinaria.

SEGUNDO. - No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, pues en contra de lo allí afirmado, los debates judiciales habidos ante las respectivas Salas no han discurrido en términos de homogeneidad, de tal suerte que pueda afirmarse la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Por lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Susana Talavera Rivera, en nombre y representación de D. Pedro, D. Victorino y D. Juan Alberto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 24 de marzo de 2011, en el recurso de suplicación número 108/11, interpuesto por D. Pedro, D. Victorino y D. Juan Alberto, frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos de fecha 23 de noviembre de 2010, en el procedimiento nº 676/10 seguido a instancia de D. Pedro, D. Victorino y D. Juan Alberto contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF- , sobre derecho y cantidad.

Se declara la firmeza de la Sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.