Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1879/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 08/01/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1879/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1879/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 8 de enero de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 45/2017 seguido a instancia de D.ª Custodia contra Fissa Finalidad Social Alicante SL, Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 13 de diciembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 21 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Jesús Moreno García-Moreno en nombre y representación de Fissa Finalidad Social SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 8 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 13 de diciembre de 2017, R. Supl. 2765/2017 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó en parte la sentencia de instancia y en su lugar declaró injustificada la decisión de la empresa de novar el contrato de trabajo de la actora de fijo discontinuo a indefinido ordinario a tiempo parcial, condenando a la demandada a reponer a la trabajadora en las condiciones que venía disfrutando en la empresa entrante, antes del 1 de septiembre de 2016, incluida la consideración de trabajadora fija discontinua para la realización de trabajos periódicos que se repiten en fechas ciertas.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora en la que alegaba la modificación sustancial de condiciones de trabajo y rechazando la existencia de caducidad de la acción, consideró que la modificación no se había producido porque las partes habían acordado una novación contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 12.4.e) en relación con el art. 15.8, ambos del ET .

La actora presta servicios para Fissa Finalidad Social Alicante SL concesionaria a partir del 1 de septiembre de 2016 de la contrata de limpieza en diferentes colegios públicos, sustituyendo a la anterior adjudicataria Servilim SL. El 1 de septiembre de 2016 se suscribió un documento, firmado por las partes, por el que se reconocía la subrogación de la demandada respecto de la actora en las condiciones suscritas con Servilim en cuanto a antigüedad (1 de septiembre de 2005); contrato (CT 300 fijo discontinuo); categoría (limpiadora); jornada (37,5 hrs/s) y horario (Lunes a Viernes de 13.30 a 21h). A la actora se le notificó el mismo día 1 de septiembre de 2016 durante una reunión con los trabajadores del centro. La decisión afectó a los 130 trabajadores en plantilla de Alicante, si bien se comunicó por centros de trabajo. La actora firmó una carta, con la mención manuscrita 'conforme', por la que se indicaba que la relación laboral no podía calificarse de fija discontinua al conocerse las fechas ciertas en las que se iba a desarrollar la prestación de servicios, que eran desde el 1 de septiembre hasta el 30 de junio, de modo que se modificaba por la empresa a indefinida ordinaria a tiempo parcial de acuerdo al art 15.8 ET , destacando luego que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitieran en fechas ciertas les sería de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido; y todo ello con efectos de 16 de septiembre de 2016, fecha a partir de la cual la relación laboral sería de 29,69 horas semanales durante diez meses y sin actividad durante los meses de julio y agosto. La papeleta de conciliación por la demandante se presentó el 12 de diciembre de 2016, por reclamación de derecho y se levantó acta de conciliación sin avenencia el 29 de diciembre, presentándose la demanda el 18 de enero de 2017.

La sala de suplicación, siguiendo el criterio establecido por el propio tribunal para un supuesto idéntico en relación con la misma empresa, reitera ahora que la trabajadora es fija discontinua de carácter periódico, de manera que trabaja en periodos coincidentes con el curso escolar y así en fechas ciertas cada año, por lo que conforme al artículo 12-3 ET le es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido, sin que por ello le sea factible a la empresa entrante alterando las condiciones en las que la trabajadora venía prestando servicios desde el inicio de su relación laboral y bajo el pretexto de una supuesta legalidad que afecta a la distribución de la jornada, salario y cotización, convertir tal vínculo jurídico considerando ahora a la trabajadora como un trabajador ordinario indefinido a tiempo parcial pero con la jornada concentrada en unos determinados meses del año. Concluye la sentencia que el cambio operado por la empresa supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante que además al no venir justificada ni amparada legalmente debe dejarse sin efecto reponiendo a aquella en las mismas condiciones que venía disfrutando en la empresa saliente. Añade la sala que el artículo 65.3 del RD 2064/1995 en su redacción dada por el RDL 1131/2002, alegado por la empresa no resulta de aplicación a los trabajadores fijos discontinuos desprendiéndose de tal precepto y de la exposición de motivos del RDL 1131/2002 que se aplica a los contratos a tiempo parcial con periodo de trabajo concentrado, no teniendo tal consideración los contratos fijos y periódicos previstos en el artículo 12-3 ET . Añade la sala que la introducción de dicho apartado 3 del artículo 65 RD 2064/1995 se produce para contemplar el supuesto de los trabajadores a tiempo parcial con periodo de trabajo concentrado.

TERCERO.-Recurre Fissa Finalidad Social SL en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso y señalando para su comparación a efectos de contradicción dos sentencias distintas de contraste.

El primer motivo se centra en la apreciación de oficio de la excepción de caducidad de la acción de impugnación de modificación sustancial, señalando como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 21 de octubre de 2015, R. Supl. 430/2015 . Sin embargo el objeto de contradicción que la recurrente pretende formular como primer motivo de recurso constituye a los efectos del recurso unificador de doctrina una cuestión nueva, porque si bien fue formulada y resuelta en la instancia, dicha cuestión no constituyó motivo de recurso de suplicación ni fue formulado tampoco por la empresa en su escrito de impugnación del recurso, por lo que la sala de suplicación no contiene argumentación alguna al respecto, puesto que ante ella nada se cuestionó al respecto.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción 'es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación'.

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

CUARTO.-El segundo motivo de recurso se centra en la calificación del contrato de trabajo, impugnando la calificación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que hacía la sala de suplicación. La sentencia citada de contraste por la empresa recurrente es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 4 de marzo de 2008 , R. Supl. 4203/2007. En el caso resuelto por dicha resolución se planteaba demanda de conflicto colectivo en solicitud de que la empresa entrante modificara el tipo contractual de los trabajadores adscritos a la contrata (de limpieza de las escuelas) como fijos discontinuos, solicitando su consideración como trabajadores a tiempo parcial, al estar la actividad contratada vinculada a la duración del curso escolar.

La sentencia estima el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por considerar que es el contrato a tiempo parcial el que corresponde a dicha actividad, porque los trabajadores afectados por el conflicto cubren una necesidad permanente de la empresa, consistente en la limpieza de las escuelas durante el curso escolar, y se repite en fechas ciertas (pues comienza y acaba en fechas equivalentes) siendo por ello plenamente aplicable a la relación laboral lo dispuesto en el art. 15.8 ET (actual art. 16.1 ET ).

No concurre la contradicción porque se produce entre la sentencia recurrida y la de contraste una diferencia fundamental y es que en la primera la modificación contractual se impone por la empresa de forma unilateral, y conlleva además la modificación de la jornada y del salario, lo que no sucede en la sentencia de contraste donde la modificación se solicita por los trabajadores en demanda de conflicto colectivo y se decide por el órgano judicial.

QUINTO.-Por providencia de 8 de noviembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible formulación de una cuestión nueva.

La parte recurrente, en su escrito de alegaciones de 23 de noviembre de 2018 manifiesta que la cuestión sobre la caducidad ya fue planteada por su parte en la instancia, siendo recogida en dicha sentencia, aparte de tratarse de una cuestión de orden público que, según la parte, debe ser apreciada por los tribunales, por lo que no puede considerarse una cuestión nueva. La recurrente considera igualmente que concurre contradicción respecto del segundo motivo de recurso en cuanto a la calificación de la relación laboral. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús Moreno García-Moreno, en nombre y representación de Fissa Finalidad Social SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 13 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2765/2017 , interpuesto por D.ª Custodia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante de fecha 26 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 45/2017 seguido a instancia de D.ª Custodia contra Fissa Finalidad Social Alicante SL, Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.