Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2032/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/02/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2032/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2032/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 6 de febrero de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2017 , en el procedimiento nº 921/2015 seguido a instancia de D.ª Daniela contra Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA, Comité de Empresa de Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA y Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals (CCMA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y por la codemandada Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de febrero de 2018 , que inadmitía el recurso interpuesto por D.ª Daniela y se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la codemandada Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 17 de abril de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Yolanda Silvestre Gallardo en nombre y representación de D.ª Daniela , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito se designó al procurador D. Evencio Conde de Gregorio.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de febrero de 2018, R. supl. 6560/2017 , que inadmitió el recurso de suplicación de la trabajadora porque no denunciando infracción alguna, su pretensión había sido estimada, y estimó parcialmente el formulado por la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA y en su lugar, estimó parcialmente la demanda de la actora declarando la procedencia de su despido, de 18 de septiembre de 2015, y condenando a la Corporació Catalana de Mitjans Individuals SA a satisfacer a la actora la diferencia resultante de la indemnización que debió abonarse y la que fue puesta a disposición de aquella.

La trabajadora demandante cesó en los servicios prestados para la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA, habiéndose puesto a disposición de la trabajadora una indemnización en cuantía de 51.946,28 euros.

El salario de la trabajadora había sido objeto de modificación sustancial de condiciones de trabajo y desde mayo de 2014, ha cobrado, aparte de sus retribuciones fijas: complemento de puesto de trabajo (en los meses de mayo, junio y diciembre de 2014 y en abril de 2015): 5.235,95 euros (en abril de 2015 fueron 1.047,19 euros); colaboraciones: 2.080,00 euros; nocturnidad: 98,88 euros; complemento de fin de semana: 711,10 euros; ayuda a la formación: 100 euros; recuperación paga extra 2012 (en marzo de 2015): 1.202 euros.

Las cantidades percibidas (menos la ayuda a la formación y la recuperación de la paga extraordinaria) habían sido objeto de una reducción del 5% debido al denominado Reducció Acord de Viabilitat (RAV) y el 16 de julio de 2015 la Audiencia Nacional dictó sentencia declarando la ilicitud de la práctica empresarial de mantener desde el 1 de enero de 2013 aquella reducción salarial con devolución de las cantidades descontadas desde el 1 de enero de 2013.

En lo que afecta al presente recurso unificador de doctrina, la empresa demandada en el último de los motivos de su recurso de suplicación impugnaba el modo de efectuar el cálculo del salario variable, considerando la parte actora en su impugnación al motivo de recurso que el complemento de puesto de trabajo debía ser contado como retribución variable, porque la propia recurrente había dado tal carácter al mismo a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La sala de suplicación consideró que de la modificación sustancial acordada por la empleadora se colige que tenía por objeto retribuir las funciones de director/a de programa, cuando las mismas eran realizadas, no cobrándose cada mes, ni en idéntica cuantía en los supuestos de percibirse. La sala confirma el carácter variable dado en la sentencia de instancia, tras haber desestimado la revisión fáctica propuesta al respecto, concluyendo que dado que el complemento se ha cobrado durante determinadas mensualidades, debía estarse al salario percibido por la trabajadora en el momento de extinción de la relación laboral, para el cómputo de la indemnización por despido objetivo.

Por otro lado se planteaba ante la sala de suplicación el carácter excusable de la falta de inclusión de determinados conceptos en el cálculo de la indemnización. La parte actora, en su impugnación al recurso de la empresa demandada consideraba que de la sentencia de conflicto colectivo dictada por la Audiencia Nacional, se colegía que había de ser computado para el cálculo de la indemnización el importe del 5% detraído en concepto de Reducció Acord de Viabilidad (RAV). La sala tiene en cuenta que cuando fue comunicada la extinción de la relación laboral a la actora, no había recaído sentencia de conflicto colectivo ni resultaba clara la retirada del RAV, existiendo un contexto de pendencia y litigiosidad de la materia que debía comportar la consideración como excusable de la ausencia de su cómputo en la indemnización por despido objetivo; y por lo que respecta al otro concepto, que en la instancia determinó la declaración de inexcusabilidad del error, su escasa cuantía conllevaba que se mantuviera la declaración del carácter excusable del error en el cálculo de la indemnización, calificándose finalmente como procedente la medida extintiva adoptada por la empresa, al no resultar impugnadas sus causas.

TERCERO.-Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la determinación del carácter del error en el cálculo de la indemnización, teniendo en cuenta la existencia de un complemento de puesto de trabajo.

La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 29 de julio de 2010, R. supl. 585/2010 .

En el caso de la referencial, el actor fue despedido por motivos disciplinarios con reconocimiento de improcedencia y consignación de la cantidad de 22.566,16 euros en concepto de indemnización. La sentencia de instancia, ratificada en suplicación, entendió que el actor realizaba las funciones propias de encargado de mantenimiento, deduciendo de ello la necesidad de recalcular el montante indemnizatorio sin que operara la limitación de los salarios de tramitación, al no tratarse de un error excusable. Así, la cuestión litigiosa consistía en determinar si, en el caso de un despido disciplinario reconocido como improcedente, la consignación de una indemnización calculada de acuerdo con el salario que venía percibiendo el trabajador por su categoría de oficial encargado de servicios, en lugar de la superior que le correspondería si se hubiese calculado por el salario de encargado de mantenimiento, funciones que había venido desarrollando antes del despido, constituía o no un error excusable a los efectos de limitar el pago de salarios de tramitación, discutiéndose igualmente la norma para calcular el salario aplicable en los juicios de despido, cuando se discute en él el salario de una categoría superior.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, a los efectos del motivo de recurso, puesto que los hechos enjuiciados difieren sustancialmente, por lo que no se cumple el requisito básico de identidad que exige el art. 219.1 de la LRJS .

En el caso de la sentencia de contraste se enjuiciaba un despido disciplinario y se discutía la realización por el trabajador de determinadas funciones, dependiendo de ello el salario que correspondía al trabajador a efectos del cálculo de la indemnización y, en función de cómo se calificara la consignación realizada por la empresa, el efecto limitativo de los salarios de tramitación, girando la cuestión en definitiva en torno a la prueba de la realización o no de determinadas funciones por parte del trabajador.

Nada parecido ocurre en el caso de autos, en el que se parte del contexto de un despido colectivo y lo que constituye el centro del debate, al menos a los efectos que interesan respecto del motivo de recurso formulado, es el carácter excusable de la falta de inclusión de determinados conceptos, incidiendo sobre dicha cuestión la existencia de una sentencia de conflicto colectivo dictada por la Audiencia Nacional, respecto de la cual consideró la sala que había supuesto un contexto de pendencia y litigiosidad de la materia que debía comportar la consideración como excusable de determinado descuento en la indemnización por despido objetivo; existiendo otro concepto que por su escasa cuantía conllevaba que se mantuviera igualmente la declaración del carácter excusable del error en el cálculo de la indemnización.

CUARTO.-Por providencia de 29 de noviembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 12 de diciembre de 2018 manifiesta que en las sentencias comparadas se discute si un complemento de puesto de trabajo se ha de incluir en el salario regulador que sirve para calcular la indemnización y a partir de tal debate en el caso de autos se ha de decidir el carácter del error en el cálculo de la indemnización, por lo que considera que se cumplen en este caso los requisitos necesarios para que el recurso sea admitido. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Yolanda Silvestre Gallardo, en nombre y representación de D.ª Daniela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de febrero de 2018, en los recursos de suplicación número 6560/2017 , interpuestos por D.ª Daniela y por la codemandada Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona de fecha 17 de mayo de 2017 , en el procedimiento nº 921/2015 seguido a instancia de D.ª Daniela contra Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA, Comité de Empresa de Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA y Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals (CCMA), sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.