Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2042/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil doce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Social Nº 6 de los de Oviedo se dictó Sentencia en fecha 26 de julio de 2010 , en el procedimiento nº 32/2010 seguido a instancia de Dª Zaira contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Principado de Asturias, en fecha 1 de abril de 2011, que desestimaba el recurso interpuesto y , en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 6 de junio de 2011, se formalizó por el letrado de la administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 16 de septiembre de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones , lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra Resolución judicial que ha de ser una Sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado , que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( Sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08 , R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Consta en la Sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 1-4-2011 (rec. 213/2011 ) , que la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por Sentencia de 3-2-1990 , con Derecho al percibo de la correspondiente pensión vitalicia, todo ello en el Régimen Especial de Empleados de Hogar. El cuadro clínico fue: "miopía desde los 7 años, usa gafas. Intervenida de estrabismo a los 17 años. Desprendimiento de retina en ojo izquierdo por traumatismo. Ojo izquierdo sólo ve luz. Ojo derecho ve poco. Dolor y lagrimeo frecuente en ambos ojos". Con fecha 16-1-1990, la actora retomó la actividad laboral en el Régimen General como vendedora de cupones de la empresa ONC.E.. A instancias de la actora se tramitó expediente administrativo que finalizó el 10-12-2009, en el sentido de que procedía "recalificar por nueva patología la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común", si bien no accedía a la declaración de compatibilidad entre las dos pensiones. El cuadro clínico era: "miopía magna con degeneración vitreoretiniana (AV OI inferior a 0.1; OD 0.3 CC). Afección papilar seroso de ovario en estadio III C. En el momento actual debe seguir y mantener el tratamiento QT".

Agotada la vía administrativa, la actora presentó demanda ante el juzgado de lo Social para que se declarara la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida en el Régimen Especial de Empleados de Hogar y la nueva en el Régimen General , demanda que es estimada.

Recurre el INSS en suplicación la anterior Resolución, sólo para la censura jurídica, entendiendo que reconocida una pensión de incapacidad permanente, cualquier agravación posterior del estado invalidante debe ser valorada a través del mecanismo de revisión del grado, de manera que no es posible plantear el reconocimiento de una segunda pensión. La Sala , con referencia la Sentencia de este Tribunal Supremo de 15-7-2010 (rec. 3316/2009 ), entiende que no puede acogerse la tesis del INSS de aplicación de la revisión del grado por agravación del cuadro inicial , sino que se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no resulta de aplicación el art. 122 LGSS ni la disposición adicional 38 LGSS, además de no tratarse de la agravación de las dolencias ya reconocidas, sino de unas nuevas. Todo ello conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

El recurso de casación para unificación de doctrina presentado por el INSS tiene por objeto determinar cuál debe ser el procedimiento para calificar el grado resultante de incapacidad permanente tras la valoración de nuevas secuelas, tanto si suponen agravación de las anteriores como si son de distinta naturaleza, cuando al beneficiario ya se le había reconocido un grado de incapacidad permanente en otro Régimen de la Seguridad Social; en concreto si resulta admisible el mecanismo de la revisión.

Se aporta como Sentencia de contraste la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de 4-11-2004 (rec. 1045/2003 ). En ella, el trabajador fue declarado en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de peón agrícola, derivada de accidente de trabajo , en Resolución de 6-2-1976. Las lesiones padecidas eran: "miembro superior izquierdo, hombro, limitada la elevación a 90º, muñeca anquilosis total, dedos anulación funcional total". El actor solicitó revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido, siendo desestimada por resolución del INSS de 19-4-2001, en la que se declaró que el actor continúa afecto del mismo grado de incapacidad, con Derecho a la pensión que percibe en la actualidad. El actor padece derivadas de accidente de trabajo: "Miembro Superior izquierdo, hombro , limitada la elevación a 90º muñeca anquilosis total, dedos anulación funcional total" y derivadas de enfermedad común: "cardiopatía isquémica, insuficiencia cardiaca con dilatación del ventrículo izquierdo con fracción de eyección del 45%, obesidad, gonartrosis y rotura meniscal con limitación funcional. Las limitaciones orgánicas y funcionales; Aparato circulatorio y locomotor." El actor no ha trabajado por cuenta propia o ajena desde que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, ni ha Estado inscrito como demandante de empleo.

Agotada la vía administrativa, el actor presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, que estimó su demanda , declarándole afecto de incapacidad absoluta con efectos de 19-4-2001. Recurrida por el INSS en suplicación la anterior Resolución, el recurso fue desestimado.

El INSS interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, alegando infracción del artículo 138-3º LGSS, al considerar que dada la completa disparidad entre las secuelas que en su día fueron la causa de la Invalidez Permanente Total derivada de accidente de trabajo y las que han justificado la declaración de invalidez permanente absoluta por agravación, de etiología común , es preciso que concurra o bien el requisito de alta o asimilación o bien la cotización de quince años con una quinta parte comprendida en los diez últimos, requisitos que no concurren en el beneficiario, el cual no volvió a prestar servicios ni a cotizar después de la declaración de Invalidez Permanente Total. La Sala desestima el recurso, por entender, en lo esencial, que en la apreciación de unas secuelas, en la modalidad agravada estricto sensu o en la de dolencias que se suman a las existentes , no cabe extender las exigencias de alta y cotización, una vez considerado el resultado de la revisión por agravación como un todo en el contexto de la patología afectante.

No puede apreciarse contradicción entre la Sentencia recurrida y la de contraste por ser distintos los supuestos de hecho y los debates suscitados. Así, en la Sentencia recurrida la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, siendo el cuadro clínico relacionado con la vista; la actora retomó la actividad laboral en el Régimen General, presentando nuevas lesiones, relacionadas con lesiones de ovarios, que permitían una nueva declaración de incapacidad, debatiéndose si en estas circunstancias debe procederse a la revisión del grado por agravación o al reconocimiento de las dos pensiones causadas en Regímenes distintos , admitiendo su compatibilidad. Por el contrario, en la Sentencia de contraste se debate el tratamiento que corresponde dar a las nuevas lesiones padecidas por un trabajador, que fue reconocido de incapacidad permanente total en el Régimen Especial Agrario, teniendo en cuenta que el mismo no volvió a prestar servicios ni a cotizar después de la indicada declaración de incapacidad, y dado que las nuevas lesiones eran muy distintas de las que motivaron su declaración de incapacidad.

SEGUNDO.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de noviembre de 2011, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de septiembre de 2011 , insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Principado de Asturias de fecha 1 de abril de 2011, en el recurso de suplicación número 213/2011, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo de fecha 26 de julio de 2010, en el procedimiento nº 32/2010 seguido a instancia de Dª Zaira contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la Sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.