Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2096/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 07/03/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2096/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: JHV/M

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2096/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 7 de marzo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 384/2016 seguido a instancia de D.ª Paloma contra el Concello de Amoeiro y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 6 de abril de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escritos de fechas 6 de mayo de 2017 y 7 de mayo de 2017 respectivamente, se formalizaron sendos recursos de casación para unificación de doctrina por los siguientes letrados: D. Enrique A. Álvarez Santana en nombre y representación del Concello de Amoeiro, y D. Antonio Valencia Fidalgo en nombre y representación de D.ª Paloma , contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 16 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción en ambos recursos. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó el Concello de Amoeiro, no así D.ª Paloma . El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia, de 6 de abril de 2017, R. Supl. 308/2017 , que desestimó los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Amoeiro y por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia que había estimado en parte la demanda de la trabajadora declarando improcedente el despido de la actora.

A la actora, trabajadora del Concello de Amoeiro como personal indefinido con categoría de Agente de empleo y desarrollo local se le impuso una multa de 40 euros por resolución de la Junta Electoral de Zona, de 20 de mayo de 2015. La alcaldía acordó instar expediente disciplinario a la actora por los mismos hechos que habían dado lugar a la sanción electoral. Tras de la tramitación del expediente y los correspondientes traslados, el 5 de mayo de 2016 el alcalde dictó resolución por la que se sancionaba a la actora como autora de una falta muy grave con el despido y la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las desempeñadas. En la resolución constaba que la actora, junto con otra persona se había reunido con la administradora de una residencia de personas mayores sita en Cerval (Amoeiro), y que aprovecharon la reunión para explicarle el procedimiento de voto por correo y para pedirle que votase al partido Popular.

La sala de suplicación considera que la decisión adoptada por el ayuntamiento demandado es totalmente desproporcionada en relación a la infracción cometida, debiendo realizarse un examen individualizado de todos los elementos concurrentes, tanto objetivos como subjetivos , la intención del infractor, de manera que sólo cuando la conducta del trabajador valorado teniendo en cuenta todos aquellos elementos de juicio constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido, que es la más grave de la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. concluye la sala considerando que el despido de la actora es excesivo en función de la falta cometida (infracción electoral al pedir el voto para su candidatura), siendo más adecuada otra sanción menos grave, incluso a la vista del Estatuto Básico del Empleado Público.

La sala en cuanto a la vulneración de derechos constitucionales que alegaba la trabajadora y la necesidad de provocar con ello una inversión de la carga de la prueba, considera que para que tal inversión opere se precisa la existencia de un indicio del que pueda deducirse la posibilidad de que aquella vulneración constitucional se haya producido, no siendo suficiente la mera alegación de la vulneración. Concluye la sentencia que en el caso de autos no concurre ese indicio o prueba verosímil, puesto que consta realmente la realización de un comportamiento que ha merecido la imposición de una sanción por parte de la Junta Electoral de Zona por una infracción electoral consistente en pedir el voto para el partido en cuya candidatura se integraba la trabajadora, sin que el hecho de que el alcalde pertenezca a otro partido -el ayuntamiento es su empleador- determine ese indicio, sin otros datos anteriores y prestando servicios desde hace casi catorce años.

TERCERO.-Recurre en casación para la unificación de doctrina tanto la trabajadora como el Concello de Amoeiro. El recurso del Concello de Amoeiro cita como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Cataluña, de 1 de julio de 1997, R. Supl. 593/1997 . El recurso de la trabajadora, se articula en dos motivos, referidos al hecho de haberse considerado como incumplimiento contractual una actuación ajena a la relación laboral y a la necesidad de inversión de la carga de la prueba ante la denuncia por parte de la trabajadora de vulneración de derechos fundamentales. Para dichos motivos se citan las sentencias del Tribunal Constitucional, de 28 de enero de 2002 , R. Amparo 4342/98 y de 13 de febrero de 2006, R. Amparo 5038/2003.

La sentencia citada de contraste por el Concello de Amoeiro, del TSJ de Cataluña de 1 de julio de 1997, R. Supl. 593/1997 , que resolvió sobre una demanda de despido disciplinario. El actor prestaba servicios para la empresa demandada desde el 1 de febrero de 1973 y categoría profesional de jefe de 5ª B, desempeñando funciones de director de oficina. La demandada tuvo conocimiento a través de una cliente de la entidad de la comisión de unos hechos por el demandante, por lo que, tras la averiguación de los mismos e incoación de expediente contradictorio, procedió a su despido mediante carta de 1 de agosto de 1996; habiendo quedado probadas las imputaciones efectuadas en la misma, consistentes fundamentalmente en que el demandante había formado sociedad con dos clientes de la demandada, efectuando determinados préstamos particulares a dichos clientes de la demandada, realizando determinados trámites para la concesión por la demandada a la citada sociedad que habían formado, de un préstamo hipotecario, que luego fue tramitado por entidad bancaria de la competencia. Por las desavenencias habidas con los otros dos socios, por uno de ellos se procedió a la cancelación de dos cuentas corrientes abiertas en la sucursal de la que era director el demandante. La sentencia de instancia declaró el despido improcedente y recurrida en suplicación por la demandada, la Sala entendió que la actuación del trabajador configura un quehacer, que por diversos motivos vulnera el deber de buena fe, propio del contrato de trabajo, estimando así el recurso con declaración de la procedencia del despido.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos del recurso formulado por el Concello de Amoeiro, puesto que los hechos enjuiciados en cada una de las sentencias discrepan hasta el punto de considerar inexistente la necesaria identidad que exige el art. 219 de la LRJS . En la sentencia de contraste se está enjuiciado la actividad del director de una oficina bancaria que forma sociedad con dos clientes de la entidad para la que trabaja y efectúa luego determinados préstamos particulares a dichos clientes realizando los trámites para la concesión del préstamo hipotecario a la sociedad que habían formado, y que luego fue tramitado por una entidad bancaria de la competencia. La sala consideró que el despido acordado por la empresa del actor era procedente, por la deslealtad mostrada por el actor por su actitud al haber privado a su empresa, de la que era director de sucursal, de una legítima expectativa de negocio, siendo que la cancelación de cuentas corrientes por determinados clientes de su sucursal, que se mantuvieron como clientes de otra sucursal de la misma demandada subrayaba la pérdida de confianza en la persona del demandante. En la sentencia recurrida, sin embargo se enjuicia la trascendencia en el ámbito laboral de una sanción impuesta a una trabajadora por una Junta Electoral de Zona.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

CUARTO.-La primera sentencia citada por la trabajadora en su recurso es la dictada por el Tribunal Constitucional, de 28 de enero de 2002, R. Amparo, 4342/1998 . En la misma se contempla el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual ex art. 54.2.d) ET , con motivo de las críticas proferidas por el trabajador contra el Presidente de Argentaria SA, durante la celebración de la Junta General de Accionistas, dando lugar el TC al recurso de su razón y otorgando el amparo solicitado procediendo a declarar la nulidad del despido al incurrir en violación del legítimo derecho a la libertad de expresión ex art. 20.1.a) CE . Para alcanzar tal solución, efectúa el Alto Tribunal un exhaustivo recorrido por la consolidada jurisprudencia dictada a propósito del ejercicio de tal derecho, lo que aplicada al supuesto examinado determina que se alcance una respuesta positiva. Se funda esta decisión en el hecho de que el análisis de la vulneración alegada exige partir necesariamente de la doble condición del trabajador, por un lado accionista de una entidad financiera, por otro, trabajador de la misma como director de una sucursal bancaria. Así las cosas, el recurrente intervino en la Junta General de Accionistas en la que profirió las manifestaciones cuestionadas en su calidad de accionista, pues únicamente dicha condición era la que legitimaba para participar en dicho órgano social. Por lo tanto, su intervención en dicha Junta General de Accionistas en modo alguno resulta a juicio del TC reprochable desde la perspectiva de los límites genéricos al derecho de libertad de expresión, en la medida en que se limitó a manifestar su desaprobación a la gestión social objeto de valoración de la Junta, y lo fueron en la persona de su Presidente, sin que sus palabras puedan calificarse como ofensivas o vejatorias o realizadas en desdoro del prestigio de aquél o de la empresa.

Antes de continuar no resulta ocioso recordar que a tenor del art. 219.2 de la LRJSl podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).

Que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite 'siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior'. Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ('hechos, fundamentos y pretensiones') pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

La aplicación de los anteriores criterios al presente recurso impiden su admisión, por cuanto los hechos analizados en una y otra sentencia no tienen la similitud necesaria pues lo primero que se observa es que no existe identidad en lo que atañe a los derechos fundamentales que se consideran comprometidos en uno y otro caso. Así, mientras que en la sentencia de contraste el derecho fundamental concernido y sobre el que gira toda la argumentación es el relativo a la libertad de expresión, otorgándose el amparo solicitado a la vista de las concretas circunstancias del caso, toda vez que el despido se sustentó en las criticas vertidas al Presidente de la empresa en una Junta de accionistas, en relación con la gestión social, mediante expresiones que no fueron innecesarias ni vejatorias, y lo que es más decisivo, fuera del vínculo del contrato laboral, dada la doble condición del demandante, accionista y trabajador. Y esta situación no es parangonable con la libertad de expresión de la actora que es el derecho invocado en su recurso, si bien la sentencia recurrida, en cuanto a las cuestiones de transcendencia constitucional, se planteó dos, la posible vulneración del principio non bis in idem y el desplazamiento del onus probandi al empresario ante la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, no siendo ninguna parangonable con la cuestión que se plantea el alto tribunal en la sentencia de contraste, con la que no guarda la menor analogía, por lo que incluso el objeto planteado en dicha referencial constituiría a los efectos del presente recurso una cuestión nueva.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción 'es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación'.

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

QUINTO.-La segunda sentencia citada de contradicción por la trabajadora es la dictada por el Tribunal Constitucional, de 13 de febrero de 2006, R. Amparo 5038/2003 , en la que se otorga el amparo solicitado declarando la nulidad del despido al haber sido vulnerado el derecho del demandante a no ser discriminado por ser homosexual [ art. 14 CE ]. Esta sentencia contiene un inestimable compendio sobre la prueba indiciaria y la distribución de cargas probatorias en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, lo que aplicado al caso determinó que el TC estimara que el recurrente aportó indicios de la relación del despido con su orientación homosexual, sin que la empresa lograra desactivar tales principios de prueba, de tal suerte que la empleadora censuró incumplimientos contractuales que no logró probar, sin acreditar que las razones reales del despido fueran ajenos a móvil discriminatorio.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencia de contraste aducida para este segundo motivo de recurso de la trabajadora porque en el caso de la referencial el enjuiciamiento del alto tribunal se centra en determinar en aquel caso si el actor había sido objeto de una conducta empresarial contraria al derecho fundamental a la no discriminación consagrado en el art. 14 CE , lo que implicaba la necesidad del empresario de acreditar que su decisión obedecía a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a aquel derecho fundamental. En la sentencia de contraste se concluyó que frente al panorama indiciario de discriminación alegado por el actor, basado en su orientación homosexual, la empresa no había logrado neutralizar tales principios de prueba , porque había censurado incumplimiento contractuales que no logró probar y no demostró que las razones reales del despido fueran ajenas al móvil discriminatorio, o que los hechos indiciarios ofrecidos por el actor carecieran de conexión alguna con la decisión extintiva. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida se partía de la constancia de un comportamiento que había merecido la imposición de una sanción por parte de la Junta Electoral de Zona por una infracción electoral consistente en pedir el voto para el partido en cuya candidatura se integraba la trabajadora, y la sala entendió que el hecho de que el alcalde perteneciera a otro partido, siendo el ayuntamiento el empleador de la actora, no determinaba ese indicio suficiente de vulneración de derechos fundamentales, al no constar datos anteriores y al llevar la trabajadora prestando servicios en el ayuntamiento desde hacía casi catorce años.

SEXTO.-Por providencia de 16 de noviembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La recurrente Concello de Amoeiro, en su escrito de 4 de diciembre de 2017, manifiesta que lo que se está enjuiciando es la proporcionalidad de la infracción, y en relación con dicha cuestión, entiende la parte que existe contradicción entre las sentencias; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución. Por la trabajadora, se ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido. Por todo ello, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la trabajadora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición de costas a la recurrente Concello de Amoeiro.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. Enrique A. Álvarez Santana y D. Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de Concello de Amoeiro y de D.ª Paloma respectivamente, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 6 de abril de 2017, en los recursos de suplicación número 308/2017 , interpuestos por Concello de Amoeiro y D.ª Paloma , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Orense de fecha 8 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 384/2016 seguido a instancia de D.ª Paloma contra el Concello de Amoeiro y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la trabajadora recurrente y con imposición de costas a la recurrente Concello de Amoeiro.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.