Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2099/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 29/05/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2099/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2099/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 29 de mayo de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 1000/15 seguido a instancia de D. Artemio contra Excmo. Ayuntamiento de Níjar, D. Aureliano y Dª Maribel y el Ministerio Fiscal, sobre otros derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 14 de diciembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Níjar, D.ª Maribel y D. Aureliano y desestimaba el interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 12 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Luis Carlos Leal Membrive en nombre y representación de D. Artemio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 11 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 14 de diciembre de 2017 (R. 1604/2017 ) revoca la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por el actor contra el Ayuntamiento de Níjar y dos personas físicas, y declaró la existencia de vulneración de derechos fundamentales por acoso moral condenándola solidariamente a que abonase del actor en concepto de indemnización por daño moral la cantidad de 7000 €.

Consta en la sentencia recurrida que el actor, prestaba servicios para el Ayuntamiento de Níjar, categoría profesional de auxiliar administrativo. En un primer momento, desde 1999 a 2004, el actor trabajó como auxiliar administrativo en el Área de urbanismo de la entidad local demandada y con posterioridad, desde 2004, con idéntica categoría laboral, en el servicio de gestión tributaria y recaudación, siendo su jefe uno de los codemandados. En el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2008 al 14 de enero de 2011, el actor, previa solicitud y concesión de excedencia voluntaria, prestó sus servicios con la categoría de abogado en el Centro Municipal de Servicios Sociales. El actor solicitó el reingreso al Ayuntamiento que fue aceptado. Entre el mes de septiembre de 2011 al mes de febrero de 2012, existían siete trabajadores prestando servicios en el área de Recaudación y Gestión Tributaria del Ayuntamiento demandado, entre los cuales había 4 con la categoría de auxiliar administrativo, siendo el actor uno de ellos. En este periodo, el número total de acuses de recibo que se registraron fue de 3.609, de los cuales, 2.579 fueron grabados por el actor. De todas las funciones que corresponden a los auxiliares administrativos, la de grabar acuses de recibo es la más pesada de todas. El codemandado es el que realiza el reparto del trabajo del área de recaudación y gestión tributaria del Ayuntamiento según disponga. El día 23, el actor inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'perturbación predominante emoción', del que fue dado de alta con fecha 5 de marzo de 2013.

Desde el 14 de mayo de 2013, el actor fue privado del acceso de su puesto informático a internet, procediéndose por los informáticos al corte de internet por orden de la Jefatura. No consta que a ningún otro compañero del actor se le privara del uso de internet en el trabajo. No existen limitaciones, prohibiciones o restricciones expresas en cuanto al uso de internet en el trabajo, actuando cada uno en este aspecto según su responsabilidad. El actor no recibió respuesta alguna a la solicitud de explicación del motivo de ser privado de acceso informático a internet. El 14 de mayo de 2013 y 18 de junio de 2013, el actor solicitó al Alcalde del Ayuntamiento de Níjar, a la Concejala de personal y a los representantes sindicales, un cambio de su puesto y centro de trabajo. El día 23 de mayo de 2013, el superior del actor informó a la Concejalía de Recursos Humanos del Ayuntamiento de la situación conflictiva con el actor, su negativa al uso del ordenador mientras no tenga acceso a Internet, y la negativa a realizar determinadas funciones. El Jefe del Negociado de gestión tributaria, informó respecto de la solicitud de cambio de puesto de trabajo del actor, que se hacía imprescindible la continuidad de todo el personal que actualmente está destinado a este Servicio, incluido el actor. También consta informe emitido por la Concejala Delegada de los asuntos de personal, de fecha 26 de junio de 2013, informó negativamente con relación al cambio de destino del actor. La petición de traslado del actor fue desestimada.

El día 28 de enero de 2014, se dictó decreto de Alcaldía por el que se notificó al actor la apertura de expediente disciplinario por posible incumplimiento de la Ley de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, por la realización de actividades privadas sin haber obtenido la previa declaración de incompatibilidad, por no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que por razón de su puesto de auxiliar administrativo tiene encomendadas, por desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, por notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas y por haber realizado actividades profesionales por cuenta propia al tiempo que era perceptor de una prestación por incapacidad temporal incompatible con las actividades referidas. El día 7 de febrero de 2014, el actor solicitó al Ayuntamiento una licencia no retribuida de permiso sin sueldo por el periodo de un año. La solicitud fue desestimada por decreto de Alcaldía de fecha 10 de marzo de 2014, al existir informe desfavorable, con el visto bueno de la Concejalía de Personal, emitido por el Jefe del servicio donde se halla destinado el trabajador, que se motivó en la excesiva carga de trabajo. A partir del mes de junio de 2014, el jefe del negociado comenzó a entregar las órdenes de trabajo por escrito al actor en las que se indicaba el trabajo a realizar. No consta que a los demás compañeros del trabajador se le dieran las órdenes por escrito ni se les requirió para que informaran a su jefe por escrito.

El día 19 de junio de 2014, se advirtió por el jefe del negociado que el teléfono fijo del puesto de trabajo del actor no funcionaba, comprobándose por los responsables de informática que el teléfono había sido dañado con un destornillador y retirando el mismo. El día 11 de septiembre de 2014, el jefe del negociado recriminó al actor que usara el teléfono móvil para atender llamadas personales por apreciar visual y auditivamente que el uso que hacía era abusivo, sin que exista una prohibición a los trabajadores del uso del teléfono móvil en el trabajo y el día 12 de septiembre de 2014, el jefe del negociado manifestó al actor delante de sus compañeros que era muy lento y que su trabajo era claramente insuficiente. El día 18 de julio de 2014, el actor comunicó por escrito a la Concejalía de Personal que, desde su incorporación al área de recaudación y gestión tributaria le asignaba las tareas más rutinarias y repetitivas, y una situación de aislamiento progresivo con actitud ostensiblemente hipervigilante respecto al cercioramiento del cumplimiento de las funciones del actor, la denegación sistemática de permisos o licencias y precariedad de los medios materiales asignados en relación con el resto del área. También manifestó la situación médica en la que se encontraba. Por ello, solicitó cambio de puesto de trabajo en reiteradas ocasiones, que se tuviera por comunicada la situación conflictiva existente al objeto de que se adoptaran las medidas de protección individual que correspondieran, y las disciplinarias, en su caso, así como a los efectos de posibles responsabilidades que procediere depurar frente al Ayuntamiento. El día 26-9-2014, el actor inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'trastorno de ansiedad sin especificación'. Por resolución del INSS de fecha 24-9-2015, se acordó reconocer una prórroga de la citada IT por un plazo máximo de 180 días. El día 28-8-2016 se dictó resolución del INSS por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente. Tampoco en este periodo, desde que se inició la baja el 26-9-2014, el actor fue sido sustituido en su puesto de trabajo ni consta petición alguna de sustitución.

Según informe pericial del psicólogo clínico, de fecha 14 de septiembre 2015, el actor inició en diciembre de 2013 tratamiento psicológico en su centro, concluyendo que padece un deterioro psicológico clínicamente significativo, con alteraciones emocionales (depresión, ansiedad, ira) y psicológicas. Según informe pericial del psiquiatra de fecha 22 de diciembre de 2016, el actor fue entrevistado en consulta privada entre abril de 2012 y diciembre de 2016, en un total de 34 entrevistas. El informe refiere que ' se considera al actor una persona con adaptación premórbida adecuada al medio, que ha experimentado un Trastorno Adaptativo con repercusión en estado anímico y desarrollo de manifestaciones neurovegetativas en consonancia con la ansiedad experimentada, que dicho cuadro ha derivado en Trastorno Mixto Ansioso y Depresivo con evolución desfavorable al que se han asociado complicaciones posteriores que han agravado el estado general del paciente. Una vez finalizado el expediente sancionador incoado al actor, se dictó decreto de Alcaldía de fecha 18 de diciembre de 2016 por el que se resolvió imponer al actor las sanciones detalladas en la propuesta de resolución, consistentes en cuatro sanciones de tres años y seis meses de suspensión de empleo y sueldo, iniciándose el cumplimiento de las mismas el día 1 de enero de 2015. En el periodo comprendido entre los años 2011 a 2014 no se hizo ninguna convocatoria para provisión de plazas de personal laboral de auxiliar administrativo.

En suplicación se admitió la siguiente adición los hechos probados: el actor, encontrándose de baja laboral, realizaba labores de letrado ante los juzgados y tribunales de Almería de forma privada.

La Sala realiza la distinción entre las situaciones que revelan conflicto entre un trabajador y su superior y la situación de acoso moral, y concluye que las medidas de control realizadas por el empleador no revelan una voluntad de atentar contra la dignidad del trabajador.

Recurre el actor en casación unificadora y presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 28 de marzo de 2012 (R. 481/2011 ) que confirma la sentencia de instancia, dictada en la modalidad especial de tutela de los derechos fundamentales en la que se considera que existe atentado a la dignidad del trabajador. El actor prestaba servicios para EMAYA, S.A. desde el 22 de febrero de 1985, con la categoría profesional de Subencargado General A. El actor venía prestando servicios en el centro de Son Pacs, centro social y neurálgico de la empresa donde prestan servicios los subencargados generales y mandos intermedios. En dicho Centro, el actor poseía despacho para realizar sus funciones, móvil y coche de la empresa para desplazarse por razón de tales funciones y tenía a su cargo y bajo su responsabilidad a unos 200 trabajadores y disfrutaba de las comodidades propias de unas Oficinas. En fecha 8 de enero de 2008 la Secretaria General del Sindicato STEI comunicó a la empresa EMAYA, S.A. el nombramiento del actor como Delegado Sindical.

El Director del Área de Medio Ambiente a finales del mes de febrero de 2008, destinó al actor al Vertedero de Son Reus como nuevo encargado. El día 25 de febrero de 2008 el actor se presentó en el centro de trabajo de Son Reus sin que la empresa le informara de cuáles iban a ser sus funciones, sin ser presentado a los trabajadores del Vertedero como el nuevo encargado y su nuevo jefe y sin saber que ese destino iba a ser temporal, pues el Vertedero iba a ser cerrado debido a la apertura del nuevo Vertedero de Cola.

Son Reus es un vertedero donde, en el mes de febrero de 2008, prestaban servicios unos 15 trabajadores. Había un habitáculo que el actor ocupaba como despacho, un garaje-almacén con el tejado de uralita que fue destruido por el mes de octubre de 2007 por un tornado, y el propio Vertedero. El Vertedero es un lugar lleno de basura, líquidos, putrefacción y olores pestilentes. El peón de Limpieza de la empresa que, desde que se marchó el Subencargado General, venía encargándose de Son Reus y haciendo las funciones de éste se llevó toda la documentación necesaria para que el actor pudiera desempeñar su trabajo. El 11 de marzo de 2008, la empresa remitió al actor una comunicación, en la que solicitaba un informe de sus funciones. Se le informaba de que se decidió destinarlo a Son Reus porque en el organigrama de la empresa está previsto que el responsable de este Centro tenga la categoría de Subencargado General. Que la prima de 240 euros mensuales que el actor venía cobrando en las nóminas se correspondía con la disponibilidad telefónica, pero que desde el momento en que se creyó que ya no era necesaria su disponibilidad fuera del horario laboral, y en diciembre de 2007, se dejó de pagarle este plus. En fecha 19 de mayo de 2008, el actor remitió un escrito comunicando, entre otros extremos, el atentado que se estaba produciendo contra su dignidad e integridad física y moral con su traslado al vertedero de Son Reus, y denunciando su estado de aislamiento al no poseer teléfono ni ordenador, ya que el 6 de abril de 2008 fueron robados del centro de trabajo y la empresa no los había repuesto.

En Julio de 2008, todo el personal de Son Reus, a excepción del actor, fue trasladado a las nuevas instalaciones del vertedero de cola. El actor permaneció solo en Son Reus, sin trabajadores a los que dirigir y sin funciones efectivas que realizar durante unos tres meses. Durante ese periodo de tiempo el actor sólo veía a los trabajadores cuando entraban o salían. Salvo el habitáculo del actor, la Inspección de Trabajo precintó los vestuarios del personal y el almacén del Vertedero de Son Reus. Cuando el actor se incorporó al Vertedero nuevo, básicamente, continuó realizando las mismas funciones que realizaba en el viejo. Se le comunicó que a partir del 8 de octubre de 2008 debía llevar uniforme. El 30 de mayo de 2009, el actor acudió a un mitin del Partido Popular en Palma. El día 1 de junio de 2009, en el tablón de anuncios del Sindicato SITEMAYA, sito en Son Pacs, apareció un recorte de periódico donde figuraba el actor señalado con un círculo durante el mitin y con una nota. El Jefe del Servicio de Recogida y era el responsable del sindicato SITEMAYA. En fecha 22 de julio de 2009, el actor presentó demanda de Juicio Ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Palma contra el Jefe del Servicio de Recogida y SITEMAYA por atentar contra su derecho al honor. En fecha 30 de noviembre de 2009, mediante escrito que obra en autos y se da por reproducido, el Director de Recursos Humanos recriminó al actor el mal uso del teléfono móvil de la empresa, solicitando que en el plazo de 5 días lo entregase a la misma. En fecha 10 de diciembre de 2009, el Director de Recursos Humanos de la empresa, anuló esa orden y permitió al actor continuar con la posesión del teléfono móvil haciendo uso de él de manera prudencial.

El actor fue diagnosticado de trastorno adaptativo mixto, con depresión y ansiedad y la doctora le prescribió tratamiento farmacológico con un antidepresivo. El actor volvió a acudir a la Consulta el día 7 de agosto de 2009 con estado de ánimo depresivo asociado a ansiedad, llanto, anhedonia y la doctora prescribió más medicación y le dio la baja. El actor permaneció en situación IT hasta el día 3 de mayo de 2010. En fecha 4 de marzo de 2010 la empresa remitió un escrito al actor en el que le informaba de que, a partir del 6 de abril de 2010 sería asignado al departamento de Limpieza. Actualmente, el actor presta servicios en Son Pacs.

La Sala considera que existe atentado a la dignidad del trabajador, que era delegado de personal y había tenido dos reclamaciones judiciales frente a la empresa, pues fue sometido a acoso laboral por la empresa, principalmente por un superior jerárquico, que lo cambió de puesto y centro de trabajo, enviándole a un sitio en el que no contaba ni con medios materiales suficientes como para hacer su trabajo, ni el mando que antes tenía sobre subordinados en un momento, llegando a quedar solo en el mismo y sin actividad.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en la sentencia de contraste el actor, representante de los trabajadores, fue trasladado de puesto y centro de trabajo, y fue enviado a un centro para en el que no contaba ni con medios materiales suficientes para hacer su trabajo, ni el mando que antes tenía sobre subordinados en un momento, llegando a quedar solo en el mismo y sin actividad, sufriendo de modo continuado ataques a su dignidad. Estas circunstancias no concurren en la recurrida, en la que el actor, que desarrollaba actividad privada como letrado, fue objeto de medidas de control en su trabajo por parte de su superior, y otras medidas que nada tienen que ver con las relatadas en la sentencia referencial. Los hechos de ambas sentencias son notoriamente diferentes, lo que podría justificar los distintos pronunciamientos alcanzados.

SEGUNDO.- De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Carlos Leal Membrive, en nombre y representación de D. Artemio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 14 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1604/17 , interpuesto por D. Artemio , el Excmo. Ayuntamiento de Níjar, D. Aureliano y Dª Maribel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 20 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 1000/15 seguido a instancia de D. Artemio contra Excmo. Ayuntamiento de Níjar, D. Aureliano y Dª Maribel y el Ministerio Fiscal, sobre otros derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.