Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2187/2005 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2002, en el procedimiento nº 491/02 seguido a instancia de DOÑA Victoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de Jubilación, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de abril de 2005, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 9 de junio de 2005 se formalizó por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde en nombre y representación de DOÑA Victoria , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 4 de julio de 2006 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida el 15-6-40, solicitó el 14-6-00 pensión de jubilación que el INSS le denegó en resolución de 24-4-02 por no reunir el periodo de carencia específico. Estuvo percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 9-9-92 hasta el 15-6-00 y acredita 282 meses cotizados en Francia entre los años 1963 y 1985. El juzgado estimó la demanda atribuyendo validez a las cotizaciones efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio de desempleo, dado que fueron anteriores a la entrada en vigor de la Ley 50/98 que introdujo la Disposición Adicional 28ª LGSS y no cabe aplicar retroactivamente una norma limitativa de derechos a tenor lo dispuesto por el art. 9.3 CE y 2.3 CC. La sentencia recurrida ha estimado el recurso de suplicación del INSS, con el argumento de que la actora, sin acreditar más cotizaciones que las ingresadas por el INEM, no cumple con el requisito de tener un año cotizado en España que exige el art. 48 del Reglamento 1408/71 CEE , sin perjuicio de la pensión a que pueda tener derecho con cargo a la Seguridad Social francesa, pues respecto de la Disposición Adicional 28ª hay que estar a la fecha del hecho causante de la prestación según viene estableciendo la reiterada doctrina jurisprudencial, en este caso el 14-6-00.

La recurrente plantea cuatro puntos de contradicción. En primer lugar, denuncia incongruencia omisiva porque la sentencia recurrida no ha dado respuesta a las alegaciones hechas al impugnar el recurso de suplicación y que fueron las siguientes: 1ª) el cumplimiento de la carencia, tanto genérica como específica, con solo los 282 meses cotizados en Francia; 2ª) la eficacia de las cotizaciones ingresadas por el INEM a los efectos de cumplir con ellas el "periodo de arraigo" de al menos un año de cotización española impuesto por el art. 48 del Reglamento 1408/71 CEE ; 3ª) la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos; y 4ª) la posible nulidad de la Disposición Adicional 28ª LGSS por infringir el derecho de libre circulación de los trabajadores migrantes, que reciben un trato discriminatorio respecto de los no migrantes. Estas mismas alegaciones son las constituyen los restantes puntos de contradicción, es decir, el cumplimiento de los requisitos de carencia con las cuotas ingresadas en Francia, la eficacia de las cotizaciones por el subsidio de desempleo para entender acreditado el periodo de al menos un año de cotización española, y la legislación aplicable en función del hecho causante que comporta la consiguiente arbitrariedad de la Disposición Adicional 28ª LGSS.

Con respecto al primer punto de contradicción se alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de julio de 2002 referente a una pensión de jubilación solicitada por una trabajadora migrante. El hecho causante se sitúa el 5-1-99, es decir, después de la entrada en vigor de la Disposición Adicional 28ª LGSS. La actora acreditaba ocho años, dos meses y doce días cotizados en Holanda y 213 días en España, habiendo percibido el subsidio por desempleo para mayores de 52 años entre el 23-7-92 y el 1-1-99. La sentencia llega a la conclusión de que pese a ser el hecho causante posterior a la vigencia de la nueva norma, sus efectos únicamente se proyectan sobre las cotizaciones efectuadas después del 1-1-99, al margen de cuándo se hubiera causado la prestación, y por lo tanto en este caso tienen eficacia para completar la carencia necesaria.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS de 27 y 28 de enero de 1992, R. 824/1991 y 1053/1991, 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997, R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996, 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997, 7 de abril de 2005, R. 430/2004, 25 de abril de 2005, R. 3132/2004, y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).

La sentencia recurrida no es incongruente en la medida en que se pronuncia sobre las dos cuestiones básicas planteadas por el recurrente: la eficacia de las cotizaciones efectuadas por el INEM tanto para acceder a una pensión de jubilación causada tras la entrada en vigor de la Ley 50/98 como para considerar cumplido el periodo de, al menos, un año de cotización a la Seguridad Social española, lo cual permitiría totalizar periodos de seguro y computar las cotizaciones francesas. Resuelve por tanto todas las pretensiones de la demanda y la desestima íntegramente, de modo que no hay contradicción entre las sentencias comparadas porque las dos se pronuncian sobre todos los motivos planteados por las partes al formalizar e impugnar respectivamente el recurso de suplicación.

SEGUNDO.- La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (ATS 21 de mayo de 1992, R. 2456/1991, y SSTS de 14 de diciembre de 1996, R. 3344/1995, 21 y 23 de septiembre de 1998, R. 4273/1997 y 2431/1997, 27 de octubre de 1998, R. 3616/1997, 16 de junio de 2003, R. 2835/2001, 18 de noviembre de 2004, R. 5193/2003, 3 de diciembre de 2004, R. 6052/2003, 25 de enero de 2005, R. 5515/2003, y 30 de septiembre de 2005, R. 3824/2004 ).

En relación con los restantes motivos, las SSTS de 16-10-2003 (R. 981/03), 10-2-2004 (R. 2880/03), 29-6-2004 (R, 4538/03), 3-12-2004 (R. 138/04), 17-12-2004 (R. 4302/03) y 2-6-2005 (R. 1708/04 ) han decidido en sentido contrario a la tesis del recurso, por lo que hay falta de contenido casacional. Concretamente, la STS de 10-2-2004 , aparte de estar a la fecha del hecho causante de la prestación para determinar la legislación aplicable, dijo también que la nueva norma no vulneraba lo dispuesto en el art. 9.3 CE ni en el art. 2.3 CC porque, en términos del TC, "no hay tal retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado" y que "no se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone; modificaciones que obviamente incidirán en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes".

Por lo que se refiere al alegado trato discriminatorio que para los trabajadores migrantes supone la aplicación de la Disposición Adicional 28ª , la Sala también lo ha rechazado razonando que sus previsiones rigen para todos lo trabajadores, no solo para los que han hecho uso del derecho a la libre circulación; derecho que no se ve limitado por esa norma desde el momento en que el trabajador migrante puede beneficiarse del sistema de seguridad social previsto en el Reglamento 1408/71 CEE acumulando todos los periodos tomados en consideración por los distintos países para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para su cálculo.

Finalmente, la STS de 2-6-2005 se pronuncia asimismo sobre la denominada cláusula de arraigo del art. 48.1 del Reglamento 1408/71 CEE en el sentido de que las cotizaciones efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio no son eficaces para entender cubierto el periodo de un año de ese artículo que tiene los caracteres de requisito para el acceso a la pensión. Los "periodos cumplidos" a que se refiere el art. 48.1 son los "periodos de seguro" que define el art. 1 r), los cuales son periodos de cotización, "tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos"; en definitiva, las cotizaciones del INEM solo tienen virtualidad para el cálculo de la base reguladora y el porcentaje de la pensión de jubilación pero no para el cómputo del periodo de carencia.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de DOÑA Victoria contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de abril de 2005 , en el recurso de suplicación número 5307/02, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense de fecha 25 de septiembre de 2002 , en el procedimiento nº 491/02 seguido a instancia de DOÑA Victoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de Jubilación.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.